El pasado 26 de junio, la decisión del Tribunal Supremo norteamericano United States v. Windsor determinó que, en aquellos estados de la Unión que aprueban el matrimonio homosexual, la legislación federal está obligada a tratarlos también como matrimonios. La Sentencia declaró inconstitucional un precepto del Defense of Marriage Act (DOMA) que, en lo que respecta a la aplicación del Derecho Federal, reservaba la palabra «matrimonio» a «la unión legal entre un hombre y una mujer». Aunque no sería preciso afirmar que la Sentencia reconozca el matrimonio homosexual -es ésta una competencia de los estados- constituye un evidente espaldarazo a quienes lo aprueban. Con el voto en contra de cuatro de los cinco jueces que componen el Supremo y la contestación de importantes sectores de la sociedad, no puede decirse, sin embargo, que esta decisión haya sido recibida sin cierta polémica.

En el origen de la demanda correspondiente al caso Windsor se encuentra el matrimonio entre Thea Spyer y Edith Windsor en Ontario (Canadá), enlace cuya validez estaba reconocida en su estado de residencia, Nueva York. Fallecida Spyer en 2009, Windsor solicitóque se le aplicase la exención del Impuesto Federal de Sucesiones prevista para los esposos, petición que le fue denegada en aplicación del DOMA Interpuso entonces una demanda solicitando la declaración de inconstitucionalidad de la norma conflictiva, recurso que culminaría con la estimación de su solicitud por parte del Tribunal Supremo. En síntesis, el Alto Tribunal sostiene que el DOMA viene a crear un «status separado y, por lo tanto, un estigma sobre aquellos que acceden a los matrimonios del mismo sexo». Sobre un asunto que, a mi juicio, guarda cierta analogía, se pronunció en sentido distinto, en 2008, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la Sentencia Burden y Burden c. Reino Unido. Aquí se discutía la inaplicación de la exención del Impuesto de Sucesiones -prevista para las parejas homosexuales y para los matrimonios- a dos hermanas solteras que habían vivido juntas «toda su vida, en el marco de una relación estable, sólida y mutuamente solidaria». Un Tribunal Europeo también dividido entendió que, en este asunto, no concurrían razones que reclamasen la igualdad de trato. Y ello porque «una de las características que definen» el matrimonio y las uniones civiles «es que éstas formas de unión están vedadas a las personas con un parentesco cercano». Desde mi punto de vista, esta explicación no parece del todo satisfactoria, teniendo en cuenta que lo que se ponía en tela de juicio era, precisamente, la aludida «característica» definitoria. En rigor, entiendo honestamente que el Tribunal de Estrasburgo no acertó en señalar ninguna propiedad merecedora de un trato fiscal específico que, estando presente simultáneamente en los matrimonios y en las uniones homosexuales, no se diese también en la convivencia duradera entre hermanos. «El elemento determinante -decía la Gran Sala- es la existencia de un compromiso público, unido a un conjunto de derechos y obligaciones de orden contractual». Si ésta era la cualidad decisiva, si lo determinante era el contrato público formal, queda por justificar por qué se impedía a las hermanas Burden acogerse a semejante compromiso.

En Windsor, el Tribunal Supremo norteamericano ha reputado como «estigmatizador» que el legislador federal haga distingos entre dos clases de matrimonios allí donde los estados admiten el homosexual. Dejando al margen la cuestión federal, la idea de fondo latente en su decisión es que ambas relaciones guardan los mismos rasgos: una intensa relación afectiva (1º), convivencia duradera (2º) y solidaridad mutua (3º). Es preciso advertir que estas tres notas estabantambién presentes enBurdeny, sin embargo, el fallo del TEDH fue desestimatorio. ¿Cuál es, pues, la lógica que parece exigir la equiparación en un caso y, sin embargo, justifica la diferenciación en el otro?

Más allá de las características apuntadas, lo que cualificaba la relación de la pareja SpyerWindsor respecto a la unión de la pareja Burden-Burden era la expresión sexual de su afecto. Y, más allá de la expresión sexual de su afecto, lo que cualificaba a los matrimonios del DOMA respecto a la pareja Spyer-Windsor era la pertenencia aun tipo de relación apta, in genere, para la reproducción. ¿Cuál de los dos rasgos distintivos "expresión sexual del afecto o aptitud general natural para la reproducción" merece una regulación jurídica específica? Difícilmente puede ser el primero, dado que sería manifiestamente contrario al derecho a la intimidad que el Estado interrogase a una pareja si mantiene relaciones sexuales. Obviando este obstáculo, si el tertium comparationis que justifica la diferenciación fuese la expresión sexual del afecto habrían de «matrimonializarse», superando tabúes y restricciones, otras formas de cohabitación sexual. Si, por el contrario, el rasgo determinante fuese la aptitud general natural para la reproducción, parece difícil sostener que el DOMA fuese discriminatorio. Como puede apreciarse, el principio de igualdad conduce a puertos diversos: todo depende del rasgo que consideremos relevante.