Cómo regular el «bajarse» música y películas de la red es una cuestión polémica, de actualidad por el tratamiento que propone el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible. Respecto de la misma existen dos bloques de opinión enfrentados. De un lado, buena parte de los titulares de propiedad intelectual y los órganos oficiales abogan por la aplicación tajante de la Ley. De acuerdo con ésta, ninguna duda cabe de que, con carácter general, «bajarse» música o películas de Internet es ilegal, de igual forma que enviar por correo electrónico archivos de música o videos, o proponer intercambios de este tipo de obras en las plataformas de intercambio. Por supuesto es lícito si la música u obra es de libre acceso, porque así la ha configurado su titular, o si la página que la ofrece ha satisfecho los derechos correspondientes a los autores para comercializar de esa forma la obra. Pero en el resto de casos (que son los cuantitativamente más numerosos), la copia es ilícita, incluso aunque se realice para el uso doméstico.

De otro lado, los defensores del conocimiento libre y del libre acceso a las obras culturales han elaborado, entre otros documentos, el «Manifiesto en defensa de los derechos fundamentales en Internet», en el cual consideran que la propiedad intelectual no puede situarse por encima de derechos fundamentales como el de privacidad o la libertad de expresión, y abogan porque los autores busquen alternativas modernas, eficaces, creíbles y asequibles, y que se adecuen a los nuevos usos sociales.

No es mi intención meterme de lleno en esa discusión. Los defensores de esta segunda postura pecan de una cierta ingenuidad al exigir el acceso gratuito a las obras culturales (el «acceso libre» a la cultura no es equivalente al «acceso gratuito»), u obviar el derecho de propiedad de los autores. Pero los que exigen una aplicación estricta de la Ley olvidan que en esta materia un derecho basado sólo en la prohibición/sanción no tiene sentido, máxime cuando la prohibición se burla muy fácilmente y resulta antieconómico perseguirla.

Por encima de la posición que cada uno adopte en esta materia, lo que parece evidente es que la propuesta presentada en el Anteproyecto de Ley antes referido resulta difícilmente aceptable en varios de sus aspectos. Refiriéndome sólo a alguno de ellos, para que la prohibición sea operativa es preciso poder conocer la identidad de los infractores y sus movimientos en la red (páginas a las que acuden, actividades que realizan, intercambios que proponen, etc.). Estos datos de transacción los conocen los proveedores de servicios de acceso a la red, pero no pueden desvelarlos de forma generalizada, por estar amparados por la normativa sobre protección de datos personales, por el derecho a la intimidad y por el secreto de las comunicaciones. El anteproyecto de Ley «liquida» este escollo estableciendo que los órganos competentes podrán requerir a estos prestadores la comunicación de los datos que permitan la identificación, y que los prestadores deberán facilitarlos. Este mandato es difícilmente aceptable, al menos con esta generalidad, pues supone introducir mediante ley ordinaria una excepción muy imprecisa en la normativa sobre protección de datos personales y unos límites añadidos al derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. De hecho ya el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas advirtió que una regulación que exigiera esa identificación y la comunicación de esos datos debía hacerse respetando los derechos fundamentales y actuando conforme al principio de proporcionalidad.

No menos criticable resulta que en el Anteproyecto de Ley y en alguna de las defensas del mismo se califique a la propiedad intelectual como un «derecho fundamental» (para así equipararlo en calidad o importancia al derecho a la intimidad), o se iguale su defensa con la de valores tan importantes como el orden público, la seguridad pública o el respeto a la dignidad de la persona. Conforme a la legislación actual resulta claro que la propiedad intelectual no es un derecho fundamental; si lo fuera debería estar desarrollado en una Ley orgánica, y está regulado en una Ley ordinaria.

En esta materia, por lo tanto, si el poder político quiere hacer algo no parece que el camino propuesto ahora sea el más viable. Así lo ha manifestado ya el Consejo Fiscal en un informe emitido recientemente. Posiblemente sería más realista, menos conflictivo y mucho más útil, acudir a una regulación que no simplemente «prohíba» y «sancione» al infractor, sino que busque caminos alternativos que satisfagan los intereses de ambas partes. Porque una ley prohibitiva a la que cientos de miles (quizás millones) de personas no hacen caso no resulta ni creíble ni eficaz, y menoscaba la confianza que pueda tenerse en el sistema jurídico de un país.