¿Constituye un delito el beso en la boca del presidente de la Real Federación Española de Fútbol (RFEF) Luis Rubiales a Jenni Hermoso durante la celebración del título obtenido por la selección española en el Mundial de fútbol femenino? Y, en caso afirmativo, ¿es competente la jurisdicción española para investigarlo, y en su caso juzgarlo, pese a haber ocurrido en Australia?

Más allá de cualquier consideración ética y moral que merezca la actuación de Rubiales –tanto durante la final del Mundial como durante el resto de su polémico mandato al frente de la RFEF–, es preciso responder a esas dos preguntas desde un punto de vista estrictamente jurídico.

Lo primero que debo aclarar es que la legislación penal española viene castigando desde antes de la democracia todos los actos de naturaleza sexual realizados sobre otra persona sin su consentimiento. Es un bulo que sea la reciente y mal llamada “Ley de Solo Sí es Sí” la que ponga el consentimiento en el centro de estos delitos.

Por ejemplo, el Código Penal de 1995 ya castigaba en su artículo 181 como autor de abuso sexual a todo el que «sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad sexual de otra persona». Si el hecho se producía, además, mediante violencia o intimidación, se consideraba agresión sexual y se castigaba con una pena mayor.

La Ley Montero eliminó esa distinción para llamar a todo agresión y castigar con la misma pena lo más grave –-violencia y/o intimidación-– y lo menos grave. Así, hoy el nuevo artículo 178  castiga a quien “realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento”.

La pregunta es: ¿un beso en los labios atenta contra la libertad sexual de otra persona?

Si atendemos a la jurisprudencia, veremos que la respuesta no es igual para todos los casos. Dependerá del consentimiento pero, sobre todo, de si estamos ante un beso de carácter erótico o ante una mera manifestación de afecto.

Por ejemplo, la sentencia 165/2022 del Tribunal Supremo condenó a un acusado que había intentado besar en la boca a una menor porque, en ese caso concreto, era evidente el contenido erótico de la acción.

Decía aquella sentencia que «el que el acusado, un varón de 62 años, buscara besar en la boca a una niña de 12, aprovechando la sobrevenida intimidad de un encuentro en la escalera, evidenciaba el contenido erótico de una acción, apuntalado con el hecho de atraerla por las caderas contra su cuerpo».

Sin embargo, el Tribunal Supremo añade que «un beso en los labios es en algunos contextos una forma normalizada de exteriorizar afectos sin tintes eróticos».

Por ese motivo, por ejemplo, en la sentencia 490/2015 el Tribunal Supremo absolvió a un acusado que besó a su nieta en la boca, pues esa relación abuelo-nieta, junto al desarrollo de los hechos, hacía pensar más en una manifestación de afecto que en un acto erótico.

Por tanto, ante un beso en la boca habrá que analizar el caso concreto y atender a tres circunstancias: si ese beso en concreto tenía un carácter sexual o por el contrario se quedaba en una mera manifestación de afecto; si fue o no consentido por las dos partes; y si el autor conoció y consintió tanto el carácter sexual de su acción como la ausencia de consentimiento del otro.

El análisis de esas tres circunstancias en el caso concreto determinará el carácter delictivo o no del beso de Luis Rubiales a Jenni Hermoso. La abundante prueba videográfica que existe –de los propios hechos, pero también de los anteriores y posteriores– será una prueba valiosísima para esclarecerlo.

Queda por responder una segunda pregunta. Si los hechos ocurrieron en el Stadium Australia de Sídney, ¿tiene jurisdicción la justicia española para investigarlos y, en su caso, juzgarlos?

El artículo 23.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial permite a la jurisdicción española conocer de los delitos cometidos en el extranjero cuando el autor sea español y, además, se cumplan tres requisitos: que el hecho sea punible en el lugar de ejecución; que la víctima o la Fiscalía interponga querella ante los juzgados españoles –no es suficiente denuncia, es necesaria querella–; y que el autor no haya sido previamente absuelto o condenado por estos hechos en otro país o, si hubiera sido condenado, que no haya cumplido la condena.

En este caso concurre el requisito previo –Luis Rubiales es español–, así como el primero –la agresión sexual está tipificada en Australia–, y el tercero –la justicia australiana no ha juzgado los hechos–.

Sería necesario por tanto que, bien la futbolista o bien la Fiscalía, interpongan una querella ante la Audiencia Nacional, órgano competente para enjuiciar delitos cometidos fuera de España.

La práctica habitual de la Fiscalía es presentar querella solo en el caso de víctimas menores de edad o con alguna discapacidad, lo que hace complicado que lo haga en este caso, salvo que el carácter mediático del caso –no sería la primera vez– lleve al Ministerio Público a cambiar de criterio.

Por tanto, parece casi seguro que la judicialización de estos hechos quedará en manos de la decisión que adopte la propia futbolista.