C.134 - Caso sicarios

I. En los hechos planteados destacan los siguientes datos: a) una persona quiere causar lesiones a otro, pero no quiere ejecutar directamente esas lesiones; b) contacta con dos sicarios a quienes ofrece ejecutarlas a cambio de dinero; c) estos aceptan, pero con la sola intención de engañar a quien les buscaba.

II. Se nos pregunta por la responsabilidad penal tanto de Alarico, como de Chindasvinto y Recesvinto. A partir de estos hechos, y centrándonos en la posible responsabilidad por los actos preparatorios de delitos, cabe argumentar lo siguiente sobre su responsabilidad penal.

II.1. Nada hay que objetar a la realización de respectivas conductas humanas por parte de los tres.
II.2. En cuanto a la tipicidad objetiva, conviene distinguir. En primer lugar, la decisión de Alarico no es delictiva mientras permanezca en el ámbito de sus deseos o incluso mientras se exteriorice sin adoptar la concreta forma de propuesta o proposición. Es lo que puede suceder en la fase a): todavía no adquiere esa conducta relevancia penal. Distinto es lo sucedido en la fase b), en la que Alarico además de exteriorizar su deseo, propone a dos sicarios del crimen que realicen ellos las lesiones. En lo referente a la fase c) los dos sicarios cobran parte del precio y prescinden de lesionar a Segismundo; es más, desde el inicio de las propuestas y aceptación, buscan engañar a Alarico, sin pensar en absoluto lesionar a Segismundo. Lo peculiar de estos hechos plantea el problema de si el supuesto pacto constituye o no un acto preparatorio punible; y, en caso negativo, cuál es la responsabilidad de Alarico por su búsqueda de sicarios.
Dejando ya aparte lo referente a la fase a), en la fase b) se percibe un supuesto pacto entre Alarico, Chindasvinto y Recesvinto. En efecto, los tres pactan causar unas lesiones a otra persona; y dos de ellos ejecutarían los hechos y cobran así una suma de dinero, pagada por quien propone la ejecución. Si nos centramos en el delito de lesiones básicas (art. 147), puesto que no se nos dice mucho más sobre esas futuras lesiones, podemos decir que la comunicación de Alarico a los sicarios no entra todavía en el ámbito de los actos ejecutivos, sino a lo sumo en el de los preparatorios. En efecto, para entrar al menos en la fase de tentativa de un delito se exige dar inicio directamente a la ejecución mediante actos exteriores (art. 16.1), cosa que no se da en este supuesto. Para el estadio previo a la tentativa el legislador ha previsto los llamados actos preparatorios punibles: conspiración, proposición y provocación (arts. 17 y 18). Dichos actos son planteados en la práctica como tentativas de participación en el delito (coautoría anticipada, para la conspiración; también para la conspiración, inducción intentada…). En el aspecto objetivo, una conspiración exige que dos o más personas se concierten para la ejecución de un delito y resuelvan ejecutarlo. Y Chindasvinto y Recesvinto no son conspiradores, porque no se conciertan para ejecutar el delito, sino que engañan a Alarico sobre su propósito de cometerlo: si engañan, no hay pacto. La conducta de estos dos tampoco realiza el aspecto objetivo de la proposición ni de la provocación; para convencerse de ello, basta con leer lo que el código penal exige para estas figuras (arts. 17.2 y 18.1). Su conducta resulta en el aspecto objetivo atípica.

Es interesante conocer parte de los fundamentos de Derecho de la SAP Almería, 4 de septiembre de 1998: «Como veremos, este matiz se torna esencial en casos como el presente puesto que, asumido como hecho probado que los condenados no iban a participar material y personalmente en la ejecución del delito, no puede castigarse su conducta como proposición y tampoco tiene cabida en la nueva definición de la provocación (que es lo que hacía antes el Tribunal Supremo) porque en el art. 18 CP vigente, se ha omitido la referencia a toda incitación que no lo sea por medio que facilite la publicidad o ante una concurrencia de personas, circunstancia de hecho que no existe en este caso».

Alarico no ha resuelto cometer el delito (por lo que no realiza un acto de proposición), sino que quiere que otros lo ejecuten: su conducta no sería constitutiva de conspiración, sino más bien de inducción (art. 28), por cuanto actúa sobre la libertad de decisión de otra persona para que esta resuelva cometer un delito. La inducción, como forma de participación que es, depende de un delito, el hecho del autor (accesoriedad de la participación). En este caso, ni siquiera llega a iniciarse el delito en cuestión (las lesiones), por lo que hay que reconocer que la inducción queda sin éxito, por mucho que Alarico siga creyendo que los sicarios lesionarán a Segismundo. Se trataría de una inducción «fracasada». La idea de la accesoriedad limitada que rige en materia de participación tiene una faceta cualitativa (que el hecho del autor ha de ser al menos típicamente antijurídico para que un tercero pueda ser partícipe en su hecho) y otra cuantitativa (que el hecho típicamente antijurídico del autor ha de iniciarse al menos con la tentativa para que un tercero pueda ser partícipe en su hecho). Según esto, falta una base en la que Alarico pueda tomar parte como inductor, pues no se ha iniciado un hecho típicamente antijurídico por parte de los dos sicarios.
Es más, el supuesto pacto que los dos sicarios le hacen creer que es firme le sitúa en la creencia de que el delito de lesiones se va a realizar y de que él mismo es inductor, cuando lo cierto es que le están engañando. La situación es la propia de una estructura de tentativa (error inverso: se cree existente lo que en realidad no lo es). Nos encontramos por tanto a lo sumo ante una tentativa de inducción, que resulta impune. La impunidad de las formas imperfectas de la participación no tiene que ver con una cuestión estructural (es decir, son situaciones imaginables, y que se pueden dar en la realidad, y que habrían de resolverse por combinación de la tentativa y la participación). La razón de la impunidad deriva de razones de política criminal. En concreto: la decisión del legislador (español) de sancionar actos preparatorios está limitada a ciertos casos (conspiración, proposición y provocación) y solo ante los delitos más graves (cfr. arts. 17.3 y 18.2). Y ello porque parece excesivo tipificar conductas de forma general cuando todavía no ha comenzado la realización de un ataque directo contra los bienes jurídicos. Se trata de una previsión excepcional, que restringe la libertad de actuación y que, por eso mismo, no admite interpretación extensiva alguna ni analogía. Aparte de esta decisión, hay otra que responde a la misma razón: la punición de la tentativa, que es también excepcional aunque para la generalidad de los delitos (art. 15). Se trata de dos decisiones que amplían la tipicidad de las conductas previstas en el código (la doctrina se refiere a estas como causas de extensión de la tipicidad o la pena). Por eso, se entiende que a una ampliación de este estilo no puede seguir una sucesiva ampliación. Y que en consecuencia no cabe sancionar la combinación de tentativa y actos preparatorios (o de participación), por mucho que sea imaginable y además real, como en el caso en cuestión. En definitiva, la conducta de Alarico ha de quedar impune, porque supone una doble ampliación de la tipicidad.

III. En conclusión, las conductas tanto de Alarico, como de Chindasvinto y Recesvinto han de quedar impunes por falta de la tipicidad objetiva propia de los actos preparatorios punibles.

Cfr. C.41.