C.16b - Caso Gatillo
«El 3 de diciembre de 2000, sobre las 1.54 horas, se dio aviso por parte de la central de la Guardia Civil a las patrullas que se encontraban en la zona, del avistamiento de la embarcación sospechosa del transporte ilícito de inmigrantes y/o drogas que se dirigía a la zona conocida por "el tolmo" en el término municipal de Tarifa (Cádiz). En la embarcación iban un total de veinte inmigrantes indocumentados y de origen marroquí. Los inmigrantes, una vez fueron desembarcados en la costa de Tarifa, empezaron a alejarse de la misma andando, sin saber que se dirigían a una zona en la que se encontraban varios guardias civiles que habían acudido de inmediato tras recibir el aviso de la central. Entre estos agentes se encontraba el acusado, el guardia civil D. Gregorio, mayor de edad y sin antecedentes penales. Una vez que la dotación de agentes, con auxilio de un aparato término de visión nocturna, pudo apreciar la arribada de un grupo nutrido de personas, se produjo la dispersión de los agentes. Tras oír el grito de "alto a la guardia civil", se inició una persecución en el decurso de la cual, uno de los inmigrantes, Romeo, en su huida en solitario, fue perseguido por el acusado, Gregorio, el cual en ese momento estaba provisto de una linterna. En el decurso de esta persecución, como quiera que Romeo siguió corriendo sin atender las órdenes de alto del agente, Gregorio, sacó su arma reglamentaria e hizo un disparo intimidatorio al aire, con lo que consiguió que el inmigrante se detuviera frente a un terraplén. En ese preciso momento, Gregorio se acercó por detrás con la pistola en una mano y llevando el dedo en el gatillo, sin haber puesto el seguro de ningún tipo y estando el arma en condiciones aptas para disparar, y una linterna en la otra y sujetó a Romeo por uno de los brazos. Romeo se giró en ese momento y Gregorio perdió el equilibro a consecuencia de lo resbaladizo y húmedo del terreno y la pendiente del lugar. Durante su caída al suelo, Gregorio apretó el gatillo en un movimiento reflejo, disparándose el arma. A consecuencia de este disparo una bala impactó a Romeo en la zona axilar posterior, a la altura de la 5a costilla, tras haber rozado su brazo izquierdo. Este le produjo un shock hipovolémico-hemorrágico a causa del cual falleció». (STS 26 octubre 2009; pte. Jorge Barreiro; RJ 2009, 5755).
I. cabe distinguir dos fases en los hechos. Primero, la fase de persecución hasta que Gregorio dispara al aire, lo cual hace que Romeo se detenga frente al terraplén. Y segundo, la que acontece una vez que Gregorio ha disparado y se acerca a Romeo, a quien agarra de un brazo, resbala, cae y se produce el disparo. Nos centraremos en esta segunda fase.
II. Se nos dice que Gregorio, «llevando el dedo en el gatillo, sin haber puesto el seguro de ningún tipo y estando el arma en condiciones aptas para disparar, y una linterna en la otra», «sujetó a Romeo por uno de los brazos», quien «se giró en ese momento»; «Gregorio perdió el equilibro a consecuencia de lo resbaladizo y húmedo del terreno y la pendiente del lugar. Durante su caída al suelo, Gregorio apretó el gatillo en un movimiento reflejo, disparándose el arma». Que la redacción de los hechos mencione que «apretó el gatillo en un movimiento reflejo» no nos ahorra la carga de argumentar y fundamentarlo. Sobre tal base de hechos, y sin modificarlos, cabe afirmar lo siguiente sobre la responsabilidad penal de Gregorio.
II.1. Nos preguntamos, en primer lugar, si Gregorio ha llevado a cabo conductas humanas. En la redacción de hechos probados se emplea una serie de verbos que claramente exigen la intervención de un sujeto que sea dueño de sus actos. Así, en concreto: «llevando el dedo en el gatillo», «llevando … una linterna», y «sujetó a Romeo». En todos ellos podemos afirmar que Gregorio ejerce un mínimo de volición, pues ha de elegir, optar, seleccionar medios… Y todo eso abona la afirmación de que obra con autocontrol. Sin embargo, se mencionan dos sucesos («perdió el equilibro» y «apretó … disparándose el arma») que hacen dudar del autocontrol en ese preciso momento. En efecto, perder el equilibrio es una forma de decir que cae movido por la gravedad, sin poder evitarlo, de modo que nos parece que queda excluida la volición, el mínimo para poder hablar de autocontrol. Respecto a que el gatillo se vea apretado por la mano como producto de una reacción rápida al caer, suscita la duda de si existe volición en tal momento. Más bien parece que la caída al resbalar hace que Gregorio lleve a cabo una maniobra reactiva de resistencia –ineficaz, sin embargo– para no perder el equilibrio. Es lo que cualquier persona llevaría a cabo si se ve empujada o percibe que se cae: nos movemos para agarrarnos, no perder el equilibrio, resistir… Como me parece se trata de una situación en la que cualquier persona procedería de igual modo, me inclino a pensar que no es cuestión de elección o volición, sino de algo llevado a cabo como movimiento reflejo. No me parece que se trate de una situación de inconsciencia. Podría apreciarse también fuerza irresistible: ciertamente cae movido por la gravedad al perder el equilibrio, pero nos centramos en el movimiento del dedo sobre el gatillo, por lo que volvemos al posible movimiento reflejo del que hablábamos. Como he dicho, hay motivo suficiente para afirmar que reacciona de manera instintiva y no evitable, por tanto, no habría autocontrol en esa secuencia de la segunda fase, que es cuando se produce el disparo que desencadena la muerte de Romeo. Al no poder imputarse ese proceso en el que se ve inmerso como una conducta humana (más bien, sería un acto del hombre), no es posible establecer responsabilidad penal.
II.2. Sin embargo, que no exista conducta humana por su parte en ese preciso momento no quita que pueda haber responsabilidad en una fase previa. Efectivamente, si en la fase anterior, al llevar el arma, montarla y tener las manos ocupadas (lleva pistola con el dedo en el disparador, y linterna, y además le agarró de un brazo), podríamos afirmar que decidió prescindir de medidas de cautela y precaución sobre el uso del arma ante una persona que podía reaccionar de manera imprevisible, en lugar oscuro… Sí hay autocontrol en dicho momento previo, suficiente para lo que venga a continuación. De este modo, indagando si hay autocontrol en la fase previa, podría hacerse responsable a Gregorio de lo que desencadena. Me inclino a afirmar que hay autocontrol en esta secuencia inicial de la segunda fase, al elegir los medios (pistola, en disposición de disparo, linterna, agarrarle), sí hay volición o autocontrol, pues dispone de opciones. Para esto sirve la estructura de la actio libera in causa. Otra cosa es que podamos establecer una conexión entre esta conducta en la fase previa y lo acontecido después, mediante el análisis de si hay relación de imputación objetiva (creación de un riesgo típicamente relevante) y subjetiva (dolo o imprudencia), que queda para ulteriores lecciones de la asignatura.
III. En definitiva, Gregorio no ha llevado a cabo una conducta humana en la fase final del caso, por lo que no es planteable su responsabilidad. Pero sí lo es con base en la fase previa, en la que sí hay autocontrol, y que exige analizar la imputación objetiva y subjetiva con más detenimiento.