C.47b - Caso Llavero 
«En atención a las pruebas practicadas, procede declarar que en fecha 2 de junio de 1998, alrededor de las 3.00 horas, la acusada Concepción M. M. –ejecutoriamente condenada, entre otras, en sentencia firme de 4-11-1997, por delito de robo, a 2 años de prisión– se apoderó de un mechero y dos juegos de llaves del interior del turismo matrícula PM-...-AL cuyo titular, doña Montserrat M. J., había dejado abierto en el garaje de su domicilio particular sito en el Camino de los Reyes núm. ... de Palma, al que accedió sin que conste el medio utilizado. Una vez en su poder las llaves (un juego perteneciente al propio domicilio, y otro juego perteneciente al domicilio de la madre del señor M.) intentó abrir la vivienda conexa para hacerse con lo que de valor encontrara, mas, al utilizar las llaves que no pertenecían a este concreto domicilio, la manipulación de la cerradura despertó al señor M., quien, al percatarse de lo que sucedía, por a través de una terraza salió al exterior y procedió a retener a la acusada hasta que llegó una dotación policial, que tras examen de su bolso, hizo entrega del mechero a su titular, quien a su vez recuperó ambos juegos de llaves, y, en particular, las correspondientes a su domicilio.»
(SAP Islas Baleares, Sección 1.ª, Sentencia núm. 278/1999, de 28 diciembre; pte. Beltrán Mairata; ARP 1999/5303).
I. Del relato de hechos probados hay que destacar que Concepción entra en un garaje y vehículo ajenos, y de este toma unas llaves y un mechero. Con esas llaves intenta accionar la cerradura de entrada a una vivienda ajena, «para hacerse con lo que de valor encontrara», pero es sorprendida por el habitante, que la retiene hasta la llegada de la policía.
II. En estos hechos cabe distinguir dos fases: i) hacerse con las llaves y el mechero tomados del interior del vehículo que se hallaba en el garaje; y ii) utilizar las llaves para intentar entrar en la vivienda. Aparte, la acusada cuenta con antecedentes penales computables (por delito de robo), lo cual será tenido en cuenta en la fijación de la pena. Si estos son los hechos, analicemos ahora la posible responsabilidad penal de Concepción.
II.1. Todos los hechos descritos abonan la idea de que en ambas fases la acusada lleva a cabo conductas humanas: evidencia el autocontrol por la necesaria habilidad que se precisa para acceder a un garaje y un vehículo, rebuscar en el interior de este y salir, así como emplear una llave en una cerradura. Además, nada se puede decir de que padezca los efectos de fuerza irresistible, movimientos reflejos o inconsciencia. Hay conducta humana en ambas fases del caso. Veamos ahora si es típica.
II.2. En la fase primera del caso, Concepción aporta al menos un factor causal para apoderarse de bienes ajenos, pues entra, se acerca a dichos objetos, y debió agarrarlos y moverlos de lugar; y si suprimimos mentalmente el acceso al garaje y al vehículo, no se habría podido apoderar de esos bienes que se hallaban en su interior. En segundo lugar, ese factor causal puede ser, además, constitutivo de un riesgo típico de hurto, pues se dice en los hechos que se apodera, lo cual es precisamente lo que constituye hurtar, es decir, tomar cosas ajenas. En cambio, nada se dice que nos permita afirmar el robo con fuerza en las cosas, pues no hay información sobre su acceso mediante fractura, escalamiento o uso de llave falsa. A su vez, entiendo que no se trata de riesgo de allanamiento de morada, ya que este delito no se refiere a la casa sino al lugar donde se mora, y no parece que debamos considerar así el garaje o el vehículo (art. 202). En tercer lugar, el riesgo de hurto se realiza efectivamente en el resultado, ya que a ningún otro factor se puede deber el que se hiciera con esos bienes que no sea su propio apoderamiento (no intervienen ni terceros, ni otros factores).
En la segunda fase del caso, al emplear las llaves para intentar entrar en la vivienda, nos encontramos con un factor causal (suprimido mentalmente haría desaparecer el resto del caso), como es emplear una llave para accionar la cerradura. Dicho factor puede ser típico a los efectos de dos delitos: tanto de allanamiento de morada (art. 202: va a entrar sin consentimiento en morada ajena, ya que es de noche y no llama a la puerta, que es la manera de pedir permiso), como de robo con fuerza en las cosas (la llave ha sido sustraída mediante hurto, luego se considera según el art. 239.2 como «llave falsa»). Ambos riesgos han dado comienzo pues ella dirige de inmediato el peligro directamente contra los dos bienes jurídicos (la puerta de acceso a la morada y el lugar donde se protege el patrimonio del morador) al intentar acceder a la vivienda para apoderase de bienes. Los hechos dan por probado que aspiraba a hacerse de bienes que encontrara dentro: no sabemos cómo pudo probarse este dato, pero debemos respetar lo probado. Sin embargo, este riesgo no se realiza en el resultado; es más, el intento queda muy al principio de la fase de ejecución, de manera que me inclino a pensar en una tentativa inacabada de ambos delitos.
II.3. Al analizar si tales riesgos son además subjetivamente típicos, podemos decir que en la fase primera, se representa el riesgo de apoderarse, pues ha tenido que sortear barreras (puertas) para acceder al lugar, es además de noche (3.00 horas), y ha debido seleccionar objetos (llaves y mechero), todo lo cual exige conocer y emplear medios idóneos que requieren habilidad, y por lo tanto conocimiento. Además, es preciso obrar con un elemento subjetivo adicional, como es el ánimo de lucro, que se evidencia por hacerse con bienes muebles ajenos que suma a su propio haber al abandonar el lugar, lo cual solo puede tener la explicación de que los hace propios, y eso es ya lucrarse, sin que sea preciso convertirlos en dinero efectivo. Me pronuncio por afirmar el carácter subjetivamente típico de la conducta de hurto.
En la fase segunda, también obra con dolo, pues emplea una llave recién sustraída para intentar acceder. Aunque se equivoque de llave o de cerradura, eso no quita que obre con dolo, pues al menos conoce que emplea una llave hurtada para acceder a una vivienda ajena sin permiso. Sin embargo, su representación de entrar en la vivienda no se vio continuada con la entrada efectiva, ni con el apoderamiento. Es lo propio de la tentativa: aunque tiene dolo de entrar y de apoderarse de bienes, ambos riesgos no llegan a realizarse en el resultado. Aunque el delito de robo con fuerza en las cosas exige obrar con ánimo de lucro, podemos verlo en la conducta de entrar subrepticiamente «para hacerse con lo que de valor encontrara». Los delitos de allanamiento de morada y de robo con fuerza en las cosas sería subjetivamente típicos, aunque quedaran en fase de tentativa. Respecto a la posibilidad de apreciar tentativa en un delito de mera actividad (como el de allanamiento), casos como este deben llevarnos a admitir que sí cabe la tentativa en tales casos.
II.4. No hay duda de la antijuridicidad de sus conductas de hurto y tentativa de robo y de allanamiento de morada. Tampoco cabe dudar de la culpabilidad de la acusada. En sede de punibilidad, podremos tener en cuenta el escaso valor de los bienes sustraídos, para aplicar la pena del delito leve de hurto (art. 234.2); además, dado que las tentativas de sendos delitos son inacabadas, descendería la pena en dos grados respecto a la mínima de allanamiento (art. 202.1) y de robo con fuerza en las cosas en casa habitada (art. 241.1).
III. En definitiva, Concepción ha de responder del delito de hurto leve, en concurso real con los delitos de allanamiento de morada y de robo con fuerza en las cosas en casa habitada, ambos en tentativa. A su vez, los antecedentes penales de Concepción son computables (en delito de robo), por lo que la pena finalmente debería agravarse por este motivo.
[Pablo S.-O.]