C.58b - Caso Marson
«Sobre las 1,00 horas del día 3 de febrero de 2007, el acusado Mateo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se dirigió al establecimiento “Pub Marson” sito en Avenida de Europa núm. 130 de la Mojonera, portando una pistola semiautomática marca Star del calibre 9,00 mm en buen estado de uso careciendo de licencia o permiso de armas alguno, para una vez en el interior del indicado establecimiento, sin mediar palabra y con intención de producir la muerte de Luis Francisco, le disparó al menos en cinco ocasiones, aprovechando que el Sr. Luis Francisco se hallaba en ese momento de espaldas al acusado jugando al futbolín en compañía de otros sujetos, alcanzando los disparos a aquél en el hemitórax y abdomen, acusándole (sic) graves heridas que le llevaron a la muerte, tras ser hospitalizado, fallecimiento que se produjo el día 5 de marzo de 2007 en el Hospital de Poniente. Así mismo, los disparos efectuados por el acusado, también alcanzaron a Casiano, que se encontraba en compañía del Sr. Luis Francisco, en el antebrazo derecho y en la cadera derecha, lesiones que precisaron su ingreso hospitalario, primera asistencia facultativa con inmovilización del brazo mediante vendaje en cabestrillo, así como tratamiento quirúrgico (cura inicial en quirófano más curas seriadas) habiendo tardado en curar 30 días, de los que tres fueron en estancia hospitalaria, todos ellos impeditivos, y quedándose como secuelas, cicatriz de 1.2 cm de diámetro a nivel de cara dorsal de antebrazo derecho (entrada), cicatriz de 1.3 cm de diámetro a nivel de cara ventral de antebrazo derecho (salida) y cicatriz lineal de 3 cm de longitud en cara lateral externa de cadera derecho, produciéndole estético global de tipo ligero».
(STS 802/2010, de 17 septiembre; pte. Jorge Barreiro; RJ 2010, 7501).
I. En el relato de hechos probados se destaca cómo Mateo efectúa cinco disparos con una pistola de calibre 9 mm. (para la que carece de licencia) por la espalda contra Luis Francisco, que muere un mes después sin recuperarse de las heridas por los disparos. Se afirma también cómo los disparos alcanzaron además a otro sujeto que estaba con la víctima, Casiano, a quien provocaron heridas en el brazo y cadera derechos.
II. No se especifica si los cinco disparos impactaron en ambas víctimas, o solo lo hicieron algunos de ellos; tampoco si otros disparos se perdieron. Si estos son los hechos, analicemos ahora la responsabilidad penal de Mateo.
II.1. Ante todo, cabe afirmar que Mateo realiza diversas conductas humanas en la secuencia de hechos probados: «se dirigió a…», «portando una pistola», entra, localiza a una persona, «le disparó al menos en cinco ocasiones». Todos estos datos abonan que posee autocontrol, pues decide, elige, opta, se determina por una cosa u otra. Además, no es plausible que le afectara una fuerza irresistible, ni movimientos reflejos, ni inconsciencia. Realiza conductas humanas, pero hay que ver si son típicas.
II.2. En cuanto a si son objetivamente típicas, cabe distinguir, por un lado, lo referente a la tenencia de un arma careciendo de licencia; y, por otro, los cinco disparos con dos víctimas. En primer lugar, cuanto a la carencia de licencia de armas para la pistola, hay que reconocer que se trata de un factor que puede realizar el riesgo propio del delito de tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1.º), por la carencia de la autorización y a la vez hallarse en posesión de un arma; al tratarse de un delito de mera actividad, y no mediar otros factores que hagan el riesgo adecuado socialmente o lo minimicen, hay que afirmar su carácter objetivamente típico. En segundo lugar, en cuanto a los disparos, claramente son condicio sine que non de los efectos producidos (muerte, lesiones…); además, por ser una pistola, de calibre 9 mm., con la que se efectúa 5 disparos al menos, en lugar cerrado, a corta distancia, por la espalda, hay que afirmar que ex ante constituye un riesgo típico de homicidio o de asesinato, ya que es por la espalda, al menos el primer disparo (arts. 138 ss); a su vez, el riesgo lo es de lesiones (art. 147 ss), pues para matar es preciso menoscabar la salud de la víctima; y no hay ningún factor que pueda hacer esos riesgos adecuados socialmente o que los minimice hasta que fueran insignificantes. Veamos si ex post se realizan los riesgos en el resultado: en efecto, ex post, el resultado de muerte no puede explicarse si no es como expresión del riesgo mencionado, y ello porque, aunque media un mes entre los disparos y la muerte, nada se dice de que hubiera una desviación (una infección sobrevenida, un tercero que creara un nuevo riesgo o interrumpiera el curso salvador que se hubiera podido comenzar): por tanto, entiendo que es el riesgo típico de homicidio creado por Mateo el que se realiza en el resultado, y dicho delito impide apreciar el de lesiones, pues eso sería excesivo (el de lesiones es subsidiario del de homicidio). En tercer lugar, los disparos suponen además un nuevo riesgo para la vida y/o salud de otras personas; y sabemos que afectaron a Casiano, que estaba allí mismo, junto a Luis Francisco. Los disparos constituyen además ex ante un riesgo para la salud e integridad física de las personas (arts. 147 ss), por las mismas razones que hemos defendido para el homicidio, y añadiendo además que, en el local, jugando al futbolín, la otra persona estaba muy cerca de la víctima; este riesgo se realiza ex post en el resultado de lesiones (en brazo y cadera derechos), pues tampoco aquí media un nuevo factor de riesgo, y solo se puede atribuir a los disparos. La conducta de Mateo es objetivamente típica a los efectos de los delitos de homicidio, lesiones y tenencia ilícita de armas. Analicemos ahora si además son subjetivamente típicas.
II.3. En cuanto a si además son subjetivamente típicas, cabe argumentar que Mateo conoce el riesgo tanto de portar un arma sin licencia, como de dispararla contra personas vivas en esas circunstancias. Y eso, porque un adulto en el siglo XXI, no puede desconocer qué es un arma de fuego, cómo opera, cómo afecta a otros bienes si se dispara… Además, un sujeto de su condición conoce que en nuestro país las armas no son de libre comercio, y conoce que él mismo carece de licencia. Por tanto, podemos afirmar que actúa con dolo respecto a la conducta de tenencia de armas y de disparar. Sin embargo, aunque efectúa los cinco disparos con dolo, no se representa que estos vayan a parar a otros sujetos distintos de su víctima; y de dicho error podemos afirmar que recae sobre en elemento del tipo (víctima) es vencible (disparar en un lugar concurrido de personas) y además se halla definido en la ley como delito imprudente (arts. 142 y 152). Todo lo cual lleva a plantearnos si es imprudente: además de causal, como ya vimos, es un riesgo de muerte y contra la salud, que se realiza en el resultado, pero no es abarcado por el dolo, sino imprudente, es decir, se trata de un error del que el propio agente debe responder. Surge la duda de si el error de Mateo constituye un error in persona o un caso de aberratio ictus: me pronuncio por su carácter de aberratio ictus, porque él no yerra sobre la víctima, sino sobre la trayectoria de los disparos; es decir, identifica correctamente a su víctima, pero no calcula que los disparos siguen trayectorias erráticas e incontrolables, algo que desconoce. Si tenemos en cuenta que los cinco disparos no han podido individualizarse, debemos tratarlos como un solo foco de peligro que despliega dos riesgos típicos: el de homicidio y el de lesiones, ambos consumados. Sin embargo, así como el primero es doloso, el de lesiones es imprudente. Al tratarse de un mismo foco de peligro con dos riesgos típicos simultáneos, me inclino a tratarlo como concurso ideal de dos delitos, homicidio doloso y lesiones.
II.4. Nada hay en el relato de hechos probados que nos permita dudar de la antijuridicidad de la conducta, ni de la culpabilidad de Mateo. Nada de lo narrado afecta a la punibilidad.
III. En definitiva, Mateo ha de responder del delito de tenencia ilícita de armas, en concurso real con un delito de homicidio doloso consumado en concurso ideal con uno de lesiones imprudentes (la pena del más grave, en su mitad superior).
[Beatriz G.]