C.68b- Caso excursión

I. Los hechos probados pueden sintetizarse del siguiente modo: Un grupo de colegiales menores de edad van de excursión a la playa, estando encomendado su cuidado y vigilancia a Noeli MN, José Antonio BM y José María AT, a los cuales constaba que Esmeralda no sabían nadar y no constaba que Nicolás supiera. No obstante, no se percataron de que Esmeralda y Nicolás estaban en peligro, hasta el punto de que tuvieron que ser rescatados y auxiliados por terceras personas. Solo una vez rescatados, se percataron los acusados de la situación de crisis padecida por Esmeralda y Nicolás. A consecuencia del riesgo padecido en el mar, Nicolás falleció, y Esmeralda sufrió diversos síntomas que hubieron de tratarse con asistencia médica.

II. Partiendo de que son así los hechos, y sin modificarlos, cabe afirmar lo siguiente en cuanto a la responsabilidad penal de Noeli, José Antonio y José María.

II.1. En primer lugar, nos preguntamos si Noeli, José Antonio y José María llevan a cabo conductas humanas. Dado que nos estamos cuestionando la responsabilidad por no actuar impidiendo que los niños se ahogaran, nos referimos a la pasividad, más que a cursos positivos de acción. Y en este sentido, sabemos que los tres acusados eligen hacer algo (eligen no vigilar), se ausentan del lugar inmediato, dejan de estar presentes... Todo ello son muestras de elecciones, por básicas y simples que fueran, las cuales evidencian autocontrol, el mínimo que exigimos para poder hablar de actos humanos y no meros procesos del hombre. Además, nada se dice sobre la existencia de fuerza irresistible, movimiento reflejo o inconsciencia (y si, por ejemplo, se dijera –que no es el caso– que estaban durmiendo, nos cuestionaríamos incluso su eventual responsabilidad in causa). Por tanto, puede decirse que tienen cierto control sobre el proceso en el que se ven inmersos, de modo que su pasividad tiene carácter de conducta humana, en cuanto inactividad. Veamos si dichas conductas colman el tipo de algún delito.
II.2. Puesto que nos hemos centrado en su pasividad, no atenderemos a la imputación objetiva de los tipos comisivos, sino a la de tipos omisivos. Así, en sentido objetivo, hemos de referirnos a los tipos de homicidio (arts. 138 ss) y lesiones (arts. 147 ss), delitos ambos de resultado, susceptibles de comisión por omisión (u omisión impropia: vía art. 11); además, al tipo de omisión del deber de socorro (art. 195).
En primer lugar, se requiere que exista una «situación típica» en la que surge el deber de salir de la pasividad y actuar; y aquí puede entenderse: i) que la presencia de varios escolares, en la playa, sin seguridad de que sepan todos ellos nadar, constituye la situación en la que socialmente entendemos que todos tendríamos el deber de actuar y hacer algo frente a una persona que se ahoga, pero esta es la genérica situación común a todo ciudadano que se halle en dicho contexto (art. 195.1). Pero además, ii) los maestros habían llevado a los niños a tal paraje (eran «acompañantes»), de manera que estaban obligados de manera más intensa a actuar si pasaba algo, de modo que podría hablarse en tal caso de que existe una posición de actuar como garantes de los bienes jurídicos frente a los riesgos que pudieran producirse tanto por la actividad de los niños como por factores ajenos o extraños (art. 195.3). Más aún, iii) la posición de los maestros es la propia de sujetos que tienen los niños a su cargo (eran los «responsables del cuidado de los alumnos», «maestros», «funcionarios» y «tutores»), de modo que estarían específicamente obligados a actuar de manera más clara y específica frente a eventuales riesgos vinculados a la actividad escolar de la excursión: podría hablarse en tal caso por tanto no sólo de posición de garante (ii), sino de una posición mucho más específica que obliga a actuar en cuanto que habían asumido de cara a los padres y a cualquier tercero que contemplara la situación, el deber de actuar a modo de medio o barrera de contención de riesgos (arts. 11, y 138 o 147, por ejemplo). De este modo, cabe afirmar que la posición iii) se cumple, pues como maestros al cargo de los menores de edad, y en el marco de una actividad escolar, están en posición clara y determinada de actuar; así se comprueba si pensamos en que sus padres no les dejarían acudir a tal actividad si no fuera en el marco del centro escolar y en presencia de sus maestros. Es decir, existía una relación de dependencia y control, que hacía figurar a los tres acusados como barrera de contención de riesgos frente a terceros. Esta relación de dependencia, o compromiso específico y efectivo iii) de actuar, se presenta como mucho más intensa que la mera posición de garante descrita en ii). Se trata de un compromiso que ellos adquirieron cuando su condición de responsables fue reconocida en diversas esferas o niveles: por el Estado al otorgarles la condición de funcionarios, por el colegio al contratarlos como profesores y tutores, por los padres de los alumnos al confiarles el cuidado de sus hijos en horario escolar, etc. Concretamente, al asumir su papel de acompañantes y responsables del cuidado de los alumnos en la excursión a la playa, los tres acusados adquirieron un compromiso de evitar riesgos. En resumen: existía una posición de garante de los profesores y además una relación de dependencia y control de riesgos en términos de compromiso específico y efectivo de actuar a modo de barrera de contención de riesgos erga omnes. Así las cosas, esta posición iii) es prevalente de momento frente a las otras dos (omisión pura y omisión pura de garante, respectivamente), cuya aplicación de momento «retrocede» (concurso de normas).
En segundo lugar, se requiere que, tras surgir un factor de riesgo, los sujetos específicamente obligados a actuar no lo hicieron. Basta con recordar cómo se habla en el relato de hechos probados de «la falta de vigilancia de los tres adultos responsables del grupo», que «Nicolás y Esmeralda … se estaban bañando sin ser sometidos a control alguno», «sin que los profesores se apercibieran de lo sucedido» (sc.: que «tuvieron que ser rescatados del agua por terceras personas, ajenas a la excursión»), los cuales hicieron «acto de presencia sólo cuando ya se estaban desarrollando los primeros auxilios a los dos niños». Por tanto, podemos afirmar que por parte de los tres maestros se omitió la acción debida en el momento del peligro surgido al hundirse los dos niños.
Y nada se dice, en tercer lugar, de que estuvieran impedidos para actuar socorriendo, de modo que la acción debida les era exigible. De donde podemos afirmar que su inactividad parece colmar la tipicidad objetiva de los delitos de homicidio (art. 138) y lesiones (arts. 147-148) en comisión por omisión (art. 11). Sin embargo, esto que se puede afirmar para el caso del fallecimiento de Nicolás, requiere una matización para el de Esmeralda, la cual –como sabemos– no falleció, sino que resultó salvada aun a pesar del menoscabo sufrido en su salud (fue «atendida hospitalariamente» con «síntomas de ahogamiento y paro cardiorrespiratorio»). Pues bien, la regulación española de la comisión por omisión del art. 11 se prevé solo para los delitos consistentes en la producción de un resultado (y por eso, el caso de Nicolás es objetivamente imputable, como hemos dicho). Por lo que la no producción del resultado de muerte de Esmeralda no podría imputarse objetivamente (como «tentativa de homicidio en comisión por omisión»); pero sí la de unas lesiones consumadas, que es el resultado que en efecto sí se produjo. Obsérvese entonces que la pasividad en la desatención de los tres maestros respecto de los restantes niños no queda abarcada por este delito (la comisión por omisión), aunque podría plantearse que sí por la omisión pura de socorro (cfr. supra, lo dicho para i] y ii]), aunque la sanción por la comisión por omisión será ya suficientemente grave como para abarcar el desvalor de las conductas de omisión pura (de modo que lo dejamos aparte). Además, el tipo de lesiones a aplicar es el previsto en el art. 148.3.º, previsto para casos de víctimas menores de doce años, como es el caso (nacidos ambos en 1988). Por tanto, de momento podemos afirmar que la pasividad de Noeli, José Antonio y José María colma el tipo objetivo de un delito de homicidio, así como de uno de lesiones, ambos en comisión por omisión.
II.3. Veamos si dichas conductas (inactividad) objetivamente típicas (homicidio y lesiones, en comisión por omisión), son también subjetivamente típicas. Para la imputación a título de dolo es preciso que el agente (aquí, el omitente) se represente el riesgo típico de su inactividad; lo cual se daría si son conocedores de que un niño pequeño constituye un riesgo para sí mismo, más aún en situaciones de riesgos desconocidos para él (cómo comportarse en el agua, y más si hay «marejadilla, con olas de hasta medio metro y resaca»); si además son conocedores de que son varios los niños, se representarían que el riesgo existe para varios de ellos. A mi modo de ver, aunque Noeli, José Antonio y José María son conocedores de que son niños (menores de doce años, incluso), y varios («cincuenta y siete»), y de que están en la playa, eso no basta para poder afirmar el dolo respecto a la comisión por omisión; tampoco basta con afirmar que sabían que estaban en posición de garante, lo cual parece innegable. Para que su conducta sea subjetivamente típica es preciso que conocieran en concreto la existencia de un riesgo de lesionarse o de morir en el agua; y es esto lo que en nuestro caso puede faltar: precisamente su ausencia del lugar en el momento en que se produce daría lugar a desconocer –es decir, a un error– el concreto peligro que se cernía sobre los niños. De este modo, podría negarse que la inactividad sea imputable subjetivamente como dolosa. Esta conclusión, sin embargo, se vería desmentida si tenemos en cuenta que los tres maestros conocían que no todos los niños sabían nadar («constando a los profesores que no sabía nadar Esmeralda» y «desconociendo los tres con seguridad si sabía nadar Nicolás»), de modo que, habiendo llevado a los niños a tal paraje y estando el mar como estaba («marejadilla, con olas de hasta medio metro y resaca»), y sabiendo cómo se comportan los niños ante el mar, y en grupo, su desconocimiento es inaceptable, por cuanto a todas luces los escolares no iban a quedarse parados en la playa. Cabe mantener, por tanto, que su conducta, a pesar del desconocimiento del concreto riesgo al que se ven sometidos los niños, es imputable subjetivamente como dolosa (con dolo eventual). Así, la conducta de Noeli, José Antonio y José María colma, tanto objetiva como subjetivamente, los tipos del delito de homicidio, así como de lesiones básicas, ambos en comisión por omisión.
II.4. Nada hay en los hechos del caso que permita justificar la conducta de los tres acusados (nada permite hablar, por ejemplo, de una «colisión de deberes» de salvamento). Tampoco hay datos que permitan dudar sobre la culpabilidad de cada uno de los tres profesores: se trata de sujetos plenamente imputables (como se atestigua, por ejemplo, si se tiene en cuenta que tanto el Estado como la dirección del colegio o los padres de los menores les confiaron el cuidado de un grupo de alumnos), que además conocían la antijuricidad de su conducta y no se hallan en una situación extrema que lleve a disculpar su conducta (por ejemplo, que estuvieran a punto de perecer si socorrían). Por tanto, Noeli, José Antonio y José María son culpables de las conductas típicamente antijurídicas de lesiones básicas y homicidio en comisión por omisión. De los dos delitos responderían los tres a título de autores (accesorios), sin necesidad de recurrir a la figura de la coautoría.
II.5. En cuanto a la punibilidad de las conductas, no es posible pretender que el desvalor del homicidio absorba (concurso de normas: consunción) el de las lesiones, pues se trata de dos víctimas diversas, cuya protección exige aplicar ambos tipos y evitar así el menosprecio de los bienes jurídicos personalísimos en juego. Además, hay que plantear si procede la sanción por el delito de lesiones del art. 148.3.º, dado que la aplicación de este precepto es potestativa («podrán ser castigadas»): a mi modo de ver, dicho factor de mayor gravedad de las lesiones por la edad de la víctima no presupone una doble sanción de unos mismos hechos contraria a la regla ne bis in ídem, pues la comisión por omisión no se da sobre la base de la vulnerabilidad por la edad, sino por el hecho de que fueran maestros a cuyo cargo estaban las potenciales víctimas (también si tuvieran más de doce años). Además, también abonaría la aplicación del delito de lesiones peligrosas del art. 148 la gravedad de la situación provocada por su ausencia del lugar de los hechos, siendo la que era la situación del mar.

III. En definitiva, Noeli, José Antonio y José María han de responder, en concurso real, de los delitos de lesiones (148.3.º: prisión entre dos y cinco años) y homicidio (art. 138: prisión entre diez y quince años) en comisión por omisión. Así lo dispone el artículo 11 CP, que señala que en supuestos como el descrito la no evitación del resultado equivale a su causación.