C.62 - Caso Anastasio

I. De los hechos descritos, cabe resaltar cómo Anastasio venía realizando diversas agresiones a la menor M.S., hija de María C., con las que convivía: en unas ocasiones, quemaduras en la piel, en otras, reiterados golpes en la cabeza. Todo ello, ante la pasividad de la madre, María C., que no impidió que Anastasio realizara tales agresiones.

II. Partiendo de lo invariable de estos hechos, conviene distinguir la responsabilidad penal de María C. y Anastasio, respecto de los cuales puede afirmarse lo siguiente.

II.1. A la pregunta de si las reiteradas agresiones de Anastasio a M.S. constituyen una conducta humana hay que responder positivamente. En efecto, la reiteración de quemaduras y golpes no puede entenderse si no es como una conducta. En ese contexto, solo si se tratara de una quemadura aislada (inevitable, e inopinada, o «sin querer», como se suele decir), podríamos hablar de ausencia de acción. Pero en los hechos se trasluce otra situación: aplicación reiterada de un cigarro contra la piel de la víctima, repetidos golpes…
En cuanto a María C. podría decirse que su pasividad constituye también conducta humana en cuanto inactividad. Ella se ve inmersa en un contexto en el que, pudiendo hacerlo, no pasa a la acción. Nada hay en los hechos que nos permita hablar de una imposibilidad física para actuar, sino de que, consciente de aquellos golpes y quemaduras, permaneció pasiva, sin facilitar a la menor ni el cuidado médico necesario, ni la limpieza mínima. No hay, por tanto, ningún factor que le impida actuar, por lo que no cabe dudar de la existencia de una conducta humana en sentido jurídico-penal.
II.2. En cuanto a la tipicidad de la conducta de Anastasio, analizamos separadamente las quemaduras y los golpes. Cada acto de aplicar una fuente de calor como un cigarrillo a la piel de una persona constituye un riesgo para la integridad y salud, por cuanto, además de causal (dejar de aplicarlo hace desaparecer la quemadura), encierra una potencialidad lesiva inmediata e indudable. Este riesgo pertenece a los que el legislador pretende prevenir con el tipo de las lesiones (art. 147), porque una quemadura menoscaba de manera directa y seria la integridad física. Además, se da la circunstancia de que la víctima es menor de edad, lo cual hace más grave la conducta, según ha previsto el legislador (art. 148.3.º). Dicho riesgo se realiza además en el resultado, sin que pueda atribuirse a un factor diverso (al infortunio, la propia víctima, o terceros). En definitiva, la conducta de Anastasio realiza el tipo objetivo de lesiones peligrosas.
Algo distinto en cierto modo hay que afirmar en cuanto a los golpes: además de causal de un menoscabo a la integridad y salud (hematomas, pérdida de funcionalidad, heridas…) un golpe es expresión de diversos riesgos para la salud. Más en concreto, golpes en la cabeza a una persona de dos años encierran un riesgo de muerte (del tipo de asesinato) si son fuertes, contundentes, reiterados…. Que dicho riesgo de muerte no se realice en el resultado, porque la intervención médica salva la vida a la víctima, no impide apreciar tentativa de asesinato. Este riesgo, proveniente del golpear de Anastasio, en definitiva, no se realiza en el resultado. Por tanto, la conducta activa de Anastasio realiza también el tipo objetivo de tentativa de asesinato; o, con otras palabras, es típica objetivamente a efectos del delito de homicidio en tentativa (arts. 140 y 16.1).
Además de lo anterior, su conducta reiterada en el tiempo realiza el riesgo de otro delito: el de malos tratos en el ámbito familiar, que exige maltratar a otro en un contexto de dependencia «doméstica» y habitualidad. No se trata de un delito de lesiones agravadas, sino de un tipo distinto, basado en la afectación a la convivencia «doméstica» (art. 173.2), que se define como de mera actividad (basta con el ejercicio de malos tratos). Por lo que es suficiente que los golpes y malos tratos se reiteren en el contexto de convivencia doméstica, como así sucedió. Se da el tipo objetivo, por tanto, del delito de malos tratos habituales (art. 173.2).
En cuanto a la tipicidad objetiva de la pasividad de María C., es preciso referirse a las peculiaridades de los tipos omisivos, como parece que es el caso. Y como omisivo, no hay que preguntarse por la causalidad mediante la fórmula de la condicio sine qua non, sino directamente por la situación típica misma. La situación típica del tipo omisivo se da con la existencia de una situación de peligro, en la que surge un deber de actuar. Aquí, peligro existe: el contexto en el que Anastasio viene causando quemaduras a la niña, además, el propinar diversos golpes, tan manifiestos que las vecinas de la localidad no podían dejar de ignorarlos. Dicho con otras palabras: Anastasio, que convive con la menor, es una fuente de peligro para la salud e integridad, o incluso la vida, de ella. Ante dicha situación de peligro surge el deber de actuar para diversas personas. Las vecinas de la localidad actúan para facilitar a la menor el socorro. Pero María C. se halla en posición diversa y reforzada para actuar: a ella corresponde de forma prioritaria el aportar prestaciones de amparo a favor de la niña en peligro. Más en concreto, surge la pregunta de si ella era garante de evitar riesgos.
En efecto, su relación familiar merece ser considerada para cuestionar si había posición de garante. Obsérvese cómo ella es la madre de la víctima, cómo ella está presente en la misma casa en la que suceden los hechos, cómo ella alimentaría a la menor. ¿Pero es eso lo mismo que ser garante? La posición de garante no es un mero tópico para conseguir que quien permanece pasivo sea responsable de un delito «como si» lo hubiera causado activamente. La atribución de responsabilidad vía comisión por omisión permite, no atribuir al omitente un resultado como si lo hubiera causado, sino afirmar la «identidad estructural y valorativa» entre lesionar activamente y dejar que alguien lesione, entre «matar» y «dejar morir». Por ello, la doctrina especializada en materia de omisión viene exigiendo para la comisión por omisión, no una mera relación parental por parte del garante, sino una relación entre omitente y víctima de tal carácter que haga a la segunda dependiente del primero. Es lo que se expresa con la exigencia de un «compromiso específico y efectivo de actuar erga omnes a modo de barrera de contención de riesgos» (Silva). Solo entonces puede afirmarse que el dejar de actuar es igual que actuar. Con un ejemplo de otro orden: un escalador pide a otro que le asegure agarrando la cuerda que le sostiene como único punto seguro; el segundo asegura al primero, que queda pendiente en el vacío; ahora, si el que ha aceptado asegurarle corta la cuerda con una navaja (activamente), o deja de apretar la cuerda (pasivamente), mata igualmente en ambos casos (en el primero, en comisión activa; en el segundo, en comisión por omisión): ahí se da identidad entre ambas formas de matar.
En nuestro caso, María C. se hallaba en una posición de la que bien puede decirse que era garante en situación de compromiso: además de ser la madre, ejerce como tal al trasladar a su hija a la vivienda común con Anastasio a partir de septiembre de 1998; si pasa el tiempo y sigue viviendo bajo el mismo techo es porque «ha asumido» cuidar de la menor; y eso es sabido incluso por el vecindario, pues ambas son conocidas, como es manifiesto también el mal estado de la menor. Todo ello me hace pensar que existía tal «compromiso» erga omnes de comportarse como barrera de peligros para la niña caso de que se produjeran peligros.
Además de esta situación típica en la que surge el deber de actuar como tal barrera de peligros, ella omite actuar, como se constata en los hechos («mantuvo una actitud pasiva» y «no impidió»). Y a dicha omisión sigue la producción del resultado (menoscabo a la salud) proveniente de las quemaduras, golpes y malos tratos habituales por parte de Anastasio. Su pasividad puede entenderse entonces como típica a los efectos del tipo objetivo de lesiones (quemaduras y víctima de 2 años: arts. 148 y 11). Pero no para el de asesinato, pues queda en tentativa, o el delito de malos tratos (arts. 173.2 y 11), porque se configura este como un tipo de mera actividad; en efecto, como la previsión española del art. 11 se refiere a la imputación de producción de resultados en comisión por omisión, no cabe aplicarlo en infracciones de mera actividad (incluyendo las tentativas).
Hay que plantear si el traslado de la víctima al hospital es relevante a efectos de desistimiento de la tentativa, lo cual podría dar lugar a la impunidad de Anastasio (no así respecto a las lesiones y malos tratos hasta entonces realizados, pues constituyen ya delitos). Sin embargo, nos faltan datos para valorar esa aportación (días transcurridos…), por lo que no podemos valorar la relevancia de esta conducta.
Es preciso examinar, además, si concurre en las conductas de Anastasio y María C. el tipo subjetivo exigido para esos delitos.
Por parte de Anastasio, cabe afirmar el dolo porque cualquier persona que maneja en sus manos un cigarro encendido conoce la virtualidad lesiva del fuego sobre la piel, y sobre la piel de un niño (su conducta es indudablemente dolosa, en cuanto a las quemaduras: delito de lesiones dolosas del art. 148); del mismo modo que cualquier persona adulta conoce lo lesivo que son unos golpes propinados sobre cabeza y cuerpo de una persona viva, más aún si esta es de dos años de edad, dato que abona la afirmación del dolo propio del asesinato (delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 140 y 16.1). Nada hay que permita excluir la representación de que la víctima convive en la misma casa y de que sus golpes son reiterados (luego Anastasio obra también con dolo de maltratar: art. 173.2). Se cumple el tipo subjetivo del tipo de lesiones, como también de la tentativa de asesinato, y el de maltrato de obra.
Por parte de María, no cabe negar que ella sea consciente de los golpes sufridos por la menor: las quemaduras en el dorso de la mano eran perceptibles; los posibles lloros de la menor, imposibles de ignorar; el estado de mala salud, reconocible hasta por personas que viven en otras casas del vecindario. Por tanto, cabe sostener que ella se representa la situación de peligro para M.S. y, además, es consciente de que nada hace para impedirlo y de que Anastasio no deja de golpear a la menor. Puede entonces afirmarse el dolo propio del delito de lesiones en comisión por omisión: se cumple el tipo subjetivo de dicho tipo. No nos planteamos la tipicidad subjetiva respecto a los delitos de malos tratos y homicidio en tentativa, al haber excluido la tipicidad objetiva en tales casos.
II.3. Nada hay que permita la conducta activa de Anastasio ni la omisiva de María C. Por lo que afirmamos la antijuridicidad de sus conductas Anastasio lleva a cabo conductas típicas (objetiva y subjetivamente) de lesiones, asesinato en tentativa y malos tratos, que son todas ellas antijurídicas. De forma semejante, María C. lleva a cabo la conducta típica (objetiva y subjetivamente) de lesiones, que es antijurídica.
II.4. Tampoco cabe dudar de la culpabilidad de ninguno de los dos. Ambos son sujetos que pueden regirse mediante normas, como se prueba por el hecho de que las vecinas no den lugar a dudas en este sentido. Además, conocen la prohibición de lesiones, como cualquier persona. Y se les puede exigir que obren conforme a la norma, pues nada restringe su libertad de actuación de forma relevante. Anastasio es culpable de sus conductas típicamente antijurídicas, como también María es culpable de sus conductas típicamente antijurídicas.
II.5. No hay condiciones de la punibilidad, por lo que se concluye que las conductas son típicamente antijurídicas, culpables y punibles

III. En conclusión, Anastasio es responsable de una pluralidad de delitos consumados de lesiones (art. 148), de un asesinato en grado de tentativa (art. 140 en relación con el 16.1) y de un delito de malos tratos habituales (art. 173.2). Para fijar la pena concreta, será preciso además determinar en lo posible el número de agresiones constitutivas de lesión (art. 148). Además, la pena correspondiente a la tentativa dependerá del grado de ejecución alcanzado, algo que desconocemos a la vista de los hechos narrados. La sanción por lesiones y tentativa de asesinato no absorbe la posible sanción por maltrato, pues estos se prevén con pena compatible por proteger bienes distintos (art. 173.2 in fine): más en concreto, entiendo que se dan en concurso ideal las lesiones y la tentativa con el delito de malos tratos, por lo que se procederá a agravar la pena del delito más grave, salvo que supere la de la sanción por separado.
María C. es responsable, en comisión por omisión, de una pluralidad de delitos consumados de lesiones (art. 148), pero no de un asesinato en grado de tentativa (art. 140 en relación con el 16.1), ni de uno de malos tratos habituales (art. 173.2). En cuanto a la posibilidad de agravar la pena de María C. por la concurrencia de parentesco, conviene señalar que si este hubiera sido tenido ya en cuenta para considerar su posición de garante, no podría agravar, porque encerraría una doble valoración incompatible con la regla ne bis in idem.
Es preciso tener en cuenta que a ninguno de los dos se les podrá acumular la pena mediante el llamado delito continuado (art. 74), pues este no rige por principio para agresiones reiteradas a bienes jurídicos personalísimos (art. 74.3)

Con los dos casos anteriores no queda trazado el panorama completo de los delitos omisivos. Se habrá percibido que, cuando se trata de un delito de resultado en comisión por omisión, la responsabilidad penal es la misma que en casos de comisión activa. Es decir, se trata de casos en que la peculiar relación en la que se halla el omitente permite apreciar en términos valorativos que merece la misma pena en uno y otro caso. La razón no es que exista una peculiar relación (por ejemplo, de parentesco), la llamada posición de garante, sino que esta genera una concreta situación en el contexto social en que se produce la omisión: genera un compromiso específico y efectivo erga omnes de actuar a modo de barrera de contención de riesgos. Ya ha quedado expuesto a propósito de la resolución del C.62. Se trata de no conformarse con una posición de garante de carácter formal, sino exigir una en términos materiales, de tal forma que sea posible afirmar la identidad estructural y valorativa entre matar y dejar morir, por ejemplo.

Ello significa que no toda posición de garante da lugar por sí sola a esa identidad, sino que en algunos casos quedará en mera relación formal. Es lo que puede apreciarse en C.63. En este caso, existe posición de garante, pero esta no genera un compromiso efectivo y específico de actuar como barrera de contención de riesgos. En casos como este, el omitente no merece una pena como el agente activo. En realidad, se trata de delitos omisivos, pero no basados en la no evitación de un resultado, sino en la mera omisión, en los que el resultado no se atribuye o imputa a la omisión. Se trata en definitiva de delitos de omisión pura en los que existe un sujeto que es garante, sin que lleguen sin embargo a ser casos de comisión por omisión. Son denominados delitos de «omisión pura de garante».