La paternidad del donante (400 hijos)

Luis Arechederra.
Catedrático de Derecho Civil.
Publicado en La Ley. Año XXVI. Número 6270. Miércoles, 8 de junio de 2005, p. 141.

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 de abril de 1997 se ocupó del recurso interpuesto por una mujer soltera, que, fecundada artificialmente con semen de un donante anónimo, dio a luz una hermosa criatura a la cual inscribió en el Registro Civil como hija suya, solicitando, al mismo tiempo, que el espacio relativo al “padre” quedase en blanco. El Juez Encargado del Registro Civil se opuso a esta última pretensión de la madre aduciendo que dicho espacio debía ser cumplimentado, así fuese a los meros efectos de identificación, con un nombre ficticio, pues nadie podía figurar en el Registro Civil como hijo de nadie (en este caso, sin progenitor masculino)2. Por otro lado, nada impedía que cuando el hijo inscrito llegase a la mayoría de edad solicitase la supresión de la mención del padre como lo especifica el artículo 191 del Reglamento del Registro Civil. Este precepto no debe considerarse trasnochado, pues su actual redacción -R.D. de 21 de mayo de 1993- es posterior a la Ley 35/ 1988, de 11 de noviembre, “sobre técnicas de reproducción asistida”. Dejar en blanco el espacio relativo al padre equivale a dejar un indicio acerca del carácter artificial del embarazo, algo que la citada Ley prohíbe. La Dirección General rechazó el recurso de la madre y confirmó la decisión del Juez Encargado del Registro Civil.

Idéntica solución adoptó la Dirección General en el caso en el que una madre soltera que había dado a luz mediante el “método tradicional” pretendió que en la inscripción de nacimiento de su hijo no figurase persona alguna como padre (vid. Resolución de la D.G.R. N. de 12 de enero de 2004).

Sin embargo, la situación no es la misma. El hijo concebido siguiendo el “método tradicional” lo fue con la cooperación gozosa de un varón con nombre y apellidos. En el caso del concebido artificialmente no medió relación sexual con varón alguno. Por lo tanto, en la inscripción de nacimiento de un concebido según el “método tradicional” podría constar como padre el que realmente lo fue. Si no consta es por dificultades sobrevenidas, no por una imposibilidad absoluta de que figure el padre. En el caso de la fecundación asistida con semen de donante no cabe que conste el nombre del padre en la inscripción de nacimiento, por la sencilla razón de que no ha mediado relación sexual entre la madre y un varón3. Ese varón progenitor no existe. Sí que cabe averiguar, en su caso, el nombre del varón que realizó la donación. Pero equiparar donante a progenitor es un sin sentido. Entre el donante y la madre no medió relación alguna. Luego no carece de lógica que la madre pretenda que el espacio correspondiente al padre quede en blanco. Es más, en principio debería quedar en blanco, porque el Registro Civil no debe reflejar inexactitudes notorias. Cosa distinta es que a efectos de mera identificación se rellene el espacio correspondiente al padre con un nombre supuesto para no perjudicar al hijo. Pero, así como en el caso de la concepción según el “método tradicional” el nombre supuesto oculta a un auténtico padre, en el caso de la fecundación asistida el nombre supuesto no oculta al padre. Es decir, en el primer caso, la madre podría facilitar el nombre del padre, pero no obligarle a figurar como tal, salvo que medie una sentencia judicial que lo determine. En cambio, en el segundo caso- reproducción asistida-, la madre no puede facilitar el nombre de quien no ha tenido con ella una relación potencialmente procreativa. No es lo mismo desconocido que inexistente4. La razón que esgrime la mujer soltera inseminada artificialmente es diversa, y de más peso, que de la que aduce la mujer soltera que da a luz mediante el “método tradicional”.

Por todo esto, nunca entendí la polémica acerca de la posible inconstitucionalidad de la Ley sobre técnicas de reproducción asistida de 22 de noviembre de 19885. Me refiero a la posible colisión del carácter secreto de la donación de semen con el principio constitucional, recogido en el artículo 39.2 de la Constitución, según el cual “la ley posibilitará la investigación de la paternidad”. En un primer momento, no comprendí a qué se referían los que achacaban este defecto a la ley sobre reproducción asistida. Me acomplejó no poder seguir la polémica suscitada entre mis colegas. Sentí un gran alivio cuando di con la clave del problema: para ellos el donante era el padre. Al ser la donación secreta, se impide que el hijo pueda averiguar quién es su padre. Al alivio siguió el asombro. ¿Cómo era posible que mis colegas considerasen al donante progenitor y, por lo tanto, padre?

Comenzaré por la tacha de inconstitucionalidad atribuida a la mencionada Ley. El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 17 de junio de 1999, precisa, a mi entender con rigor, lo siguiente: “conviene no olvidar, como base de partida, que la acción de reclamación o de investigación de la paternidad se orienta a constituir, entre los sujetos afectados, un vínculo jurídico comprensivo de derechos y obligaciones recíprocos, integrante de la denominada relación paterno-filial, siendo así que la revelación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este concreto y limitado alcance, en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa de lo dispuesto en el último inciso del artículo 39.2 de la Constitución”.

El Tribunal Constitucional distingue la paternidad como configuración de una relación paterno-filial de la relación meramente biológica entre el donante y el nacido mediante las técnicas de reproducción asistida. Aquí parece precisarse algo de gran importancia, que es lo siguiente: aunque identifique Ud. al donante, no averiguará quién es el padre. Porque la ley no considera vínculo paterno-filial al que media entre el donante y el nacido mediante técnicas de reproducción asistida utilizando los gametos que facilitó el donante. Luego el carácter anónimo del donante no es obstáculo para la libre investigación de la paternidad. La dificultad para ejercitar con éxito la acción de reclamación de la paternidad se deriva de algo más elemental y obvio: no existe el padre. Luego no busque lo que no existe. Por tanto, la ley no conculca el principio consagrado en el artículo 39.2 de la Constitución. Su búsqueda no tiene término, y eso no es inconstitucional, es simplemente lamentable6.

A esto hay que añadir algo que no se plantearon los civilistas, ni mencionó el Tribunal Constitucional. El donante no puede reclamar la paternidad extramatrimonial del nacido como consecuencia de la utilización del semen que él donó. Es decir, el donante carece de legitimación activa y pasiva en la acción para reclamar una filiación paterna extramatrimonial. Ni se le puede atribuir una paternidad (a mi juicio inexistente) ni puede reclamarla. Por lo tanto, el tratamiento jurídico es totalmente coherente. El Tribunal Constitucional resolvió correctamente esta cuestión, si bien podría haber apurado más el razonamiento. Incluso ahora que dicho tribunal ha declarado la inconstitucionalidad del párrafo primero del artículo 133 y ha solicitado al poder legislativo una redacción más amplia de la legitimación del varón para reclamar la paternidad extramatrimonial nadie piensa que dicha amplitud de entrada al donante como demandante de una filiación extramatrimonial. El donante, ya se le considere pasivamente, como objeto de una posible reclamación de paternidad, ya se le considere activamente como reclamante de dicha paternidad, en ningún caso es considerado como padre. Ambas demandas, la interpuesta contra él o la interpuesta por él deberán ser rechazadas, sin entrar en el fondo.

Obviamente, la réplica a todo lo hasta aquí dicho está servida. Todo ese razonamiento es una sutileza jurídica. Es la ley, artificial producto de los hombres, la que niega a la relación entre el donante y el nacido el carácter de relación-paterno filial. Para la Ciencia el donante es un progenitor. Ciertamente no al estilo clásico, pero progenitor. Es su semen, depositado tiempo atrás, el que puso en marcha la fecundación y con ella el embarazo y el parto. A eso, en la Ciencia y en mi pueblo, se le conoce como padre.

La reducción de lo real a lo científicamente evidente es un principio latente en nuestro mundo. De tal modo que el sentido común es el sentido científico de las cosas. Con este inmenso obstáculo tenemos que enfrentarnos. He dicho “reducción” y creo que he dicho bien. Reducción en el sentido de tomar la parte por el todo. En otras palabras, absolutizar la vertiente científica de la realidad erradicando cualquier otra posible óptica de consideración. Es innegable que el semen depositado por el donante pone en marcha el proceso biológico que da lugar a una nueva vida. No hay ninguna necesidad, y menos aún interés, en negar este dato. La pregunta es si, en todo caso, ese dato implica paternidad. Es decir, si contribuir a traer al mundo un nuevo ser supone siempre paternidad. El donante contribuye a traer al mundo un nuevo ser. Por eso realiza (o, al menos, se acepta) su donación. Es discutible que la motivación básica de su donación sea reproductiva. Es más, en principio eso resulta improbable. Puede hacerlo por necesidad de una pequeña contraprestación que no desfigure la donación y la convierta en un inaceptable negocio oneroso7. Una eyaculación provocada frente a las paredes grises de un laboratorio no parece un acto expresivo de las ansias de perpetuarse en otro ser. Puede expresar amor a la Humanidad, a la Ciencia, al Progreso o, por qué no, al dinero. Lo que es indudable es que es aceptada con ánimo científico-reproductor por el ente que se dedica a la realización de las técnicas de reproducción asistida.

Ahora bien, lo que es claro es que se ha realizado una donación. Cuando a estos efectos se exige y se subraya que es y debe ser una donación, se recalca el carácter gratuito de la deposición del semen. No se concibe el tráfico de semen, y por ello no se admite la venta. Pero la donación y la venta coinciden en algo verdaderamente esencial. Ambas implican una enajenación. El donante se desprende de algo que deja de ser suyo y pasa a estar a disposición de otros, que darán a lo donado el destino que consideren oportuno. Luego el donante pierde toda relación con lo donado. Permanece una vinculación de orden biológico, y en ese sentido sigue siendo suyo en cuanto la palabra “suyo” indica la permanencia de unos datos de orden genético. Pero deja de ser “suyo” en el sentido de que él no decide sobre lo que ya, en su materialidad, es de otro. Por lo tanto, es imposible atribuirle al donante ninguna responsabilidad sobre los resultados que pueda generar la utilización de aquello de lo que se ha desprendido. No cabe establecer relación alguna entre el donante y el nuevo ser que resulte de la utilización por otros de aquello de lo que en su momento se desprendió.

La permanencia de unos datos genéticos, a través de algo de lo que uno se desprendió, y su perpetuación en otra persona, no equivale a paternidad. Esta conexión, que no relación, es lo que la Ciencia categoriza como paternidad, produciéndose así una reducción y empobrecimiento de la noción de paternidad. De la perpetuación en otros de unos datos genéticos se deduce la paternidad. Pero la continuidad biológica no implica paternidad. El ser resultante de mi deposición de semen en un ente dedicado a la reproducción asistida no es mi hijo. Ni yo soy su padre. Ese nacido, hijo de su madre, no tiene padre. El donante carece de protagonismo en el proceso que conduce al embarazo de la madre y al nacimiento del hijo8. La expresión “padre biológico” es absurda. La paternidad es indivisible. De ahí que independizar en ella aspectos y sustantivizarlos carece de sentido. Y menos aún otorgarles diversos papeles según el aspecto de la realidad del que se trate. Ciertas distinciones o son de razón (y su campo es la lógica) o de laboratorio (y su campo es la Biología) Pero la Antropología no las admite porque tiene una visión integral del hombre. Y es esta última la que el Derecho como ordenación de lo social debe tener en cuenta.

La paternidad tiene su propio medio de expresión a través del acceso carnal del varón en la mujer. El borracho que viola a una mujer y la deja embarazada, dando ésta posteriormente a luz, ¿es padre? Sin duda alguna. ¡Pero su comportamiento es animal! Tal vez, pero la animalidad es una dimensión del ser humano que no sólo no cuestiona la paternidad, sino que la reafirma. A estos efectos, tanto da que esté borracho o que se santigüe antes de penetrar en la mujer.

En este sentido puede decirse que Walt Disney nos ha hecho un flaco favor. Humanizando sentimentalmente a los animales, ha equiparado la condición animal del ser racional con la condición animal del ser irracional. De manera que ha inoculado en la cultura de la imagen la idea de que “mamá” perra y “mamá” persona son algo muy próximo. De este modo, ha elevado la mera causalidad biológica del perro que engendra, al nivel de la causalidad biológica del hombre que engendra. En la sexualidad humana interviene la razón propia del ser humano. La sexualidad del perro y la sexualidad del hombre no son equiparables. En cambio, la causalidad biológica del donante y la causalidad biológica del perro son idénticas. En un caso el facultativo pone en marcha el proceso generador de vida humana eligiendo el esperma que le parece más conveniente. En otro, el perro respondiendo a un comportamiento necesario pone en marcha el proceso generador de vida animal. No se conocen perros célibes. Por el contrario, el celibato forma parte de la historia humana.

Las parejas, matrimoniales o no, que no pueden tener hijos a través del “método tradicional” y recurren a las técnicas de reproducción asistida, ¿pueden considerarse padres? Aquí conviene distinguir los casos en los que se utiliza semen de un tercero, donante anónimo, de los casos en los que el material reproductor utilizado pertenece a la pareja, matrimonial o no.

Cuando la pareja no aporta el material reproductor, y por lo tanto es imprescindible recurrir al semen dejado en su momento por un donante anónimo, el rol del varón presente es patético porque no llega ni a donante. Su actitud “presencial” permite a la Ley extraer de su conducta un asentimiento del que se derivan responsabilidades de carácter paterno. Pero, claro está, él ni es, ni pretende ser padre. Simplemente, lleva la humillación con mayor o menor dignidad.

Cuando la pareja aporta el material reproductor, el caso adquiere cierta dificultad. Por un lado, el protagonismo del varón no puede ser equiparado al del donante. La deposición de semen tiene una clara intención reproductora y no se desprende de él, de modo que él mismo controla el uso al que se destina dicho semen. Por ello, a través de su comportamiento se pone en marcha el proceso biológico que culminará con el nacimiento de un nuevo ser, proceso que es contemplado en su conjunto por el varón en cuestión. No se le puede negar protagonismo en el hecho de que “esa” mujer dé a luz un hijo que lleva en sí toda su carga genética. Pero, por muy personal y consciente que sea su participación en el proceso en virtud del cual nace una persona, ¿cabe calificar esa participación como paternidad? ¿Es sustituible el varón en el quehacer que para él diseñó la Naturaleza?

El interrogante anterior nos lleva a preguntarnos por el protagonismo masculino en la procreación. La lectura científica del proceso reproductor implica una configuración racional que, en cierta medida, supone su desmaterialización. Se produce así una escisión entre la descripción científica de dicho proceso, siempre racional, y el acontecimiento real. Por así decirlo, lo que es en la realidad una fusión de cuerpos se traslada a una pizarra como una secuencia racional captable en su inmaterialidad como un proceso racional. De esta manera, la descripción racional adquiere autonomía como un paradigma que los humanos repiten con cierta frecuencia. Pero ya no es la realización concreta del paradigma lo que importa, sino el paradigma en cuanto tal. La pizarra sustituye a la realidad, que queda relegada a una mera repetición del paradigma. La Ciencia produce una notable deshumanización de uno de los momentos cumbres de la vida de toda persona. Y de esta forma la visión científica del hombre da lugar a su empobrecimiento. Empobrecimiento que se manifiesta en la pérdida de valor de la dimensión corporal del hombre. Devaluada dicha dimensión corporal, es imposible captar la arbitraria deshumanización que conlleva su sustitución por unas técnicas que logran el mismo resultado. Pero dicha sustitución es imposible, porque la técnica nunca da lugar a un acto del hombre. Y el protagonismo masculino en la procreación es un acto del hombre entendido en su totalidad que, obviamente, incluye su dimensión corporal. La entronización de la Ciencia y el desprecio por lo material -“lo hacen los perros”- explica la devaluación de la cópula carnal. Así, se nos hace creer que lo realizado científicamente es equivalente al comportamiento humano9 . Y como a su vez dicha sustitución redunda en un mayor poder del hombre sobre sí mismo, es imposible captar la profunda aberración que constituye la sustitución del hombre por sus propias destrezas. Si un banco de semen tiene previsto que nazcan 25 hijos por cada donante parece claro que la paternidad es sustituida por una producción en serie de personas10. ¿Es concebible que un hombre tenga 400 hijos? Se trata de un supuesto en el que lo cuantitativo afecta a lo cualitativo. Una persona no tiene 400 hijos aunque su esperma se haya utilizado con éxito en 400 ocasiones. El semen del que se desprendió mediante dos deposiciones semanales durante cierto tiempo, recibiendo 20 dólares por cada una, se traduce en una mera causalidad biológica. Pero antropológicamente no fue 400 veces padre, salvo que se reduzca al hombre a pura biología11.

Pero, en cualquier caso, el donante no es sustituido por unas técnicas de reproducción asistida. El donante es un sujeto ajeno al proceso reproductor. Respecto a él, la paternidad ni siquiera llega a plantearse. De ahí que la equiparación subliminal donante-padre implica una confusión mayor debida a la conformación científica de la cultura.

Por lo mismo, la paternidad del donante no es configurable ni siquiera desde lo que podemos denominar “la magia de los resultados”, muy presente en este ámbito. La Iglesia Católica, que rechaza estos procedimientos, no puede desconocer sus resultados. Si una mujer católica se presenta ante su párroco pidiendo el bautismo para el niño/a que ha dado a luz sola y soltera en la vida, y sin cooperación de varón alguno, el párroco deberá administrar el sacramento a la criatura sin cuestionar la idoneidad de su concepción. El nacido se independiza del proceso seguido para traerlo al mundo, exigiendo un protagonismo autónomo. Las técnicas de reproducción asistida exigen ser enjuiciadas desde sus resultados. De ahí que las sucesivas celebraciones de los cumpleaños de los primeros nacidos según estos procedimientos acaparen la atención de los medios de comunicación12. ¿Quién se atreverá a decir a “un niño probeta”: “tú no debías haber nacido”? El carácter óptimo del resultado -un nuevo ser humano- parece desplegar una cierta eficacia retroactiva. Apreciar a una persona es alegrase de su existencia. Alegría que no puede quedar ensombrecida por la consideración del modo en virtud del cual fue puesta en la existencia.

Pero todo esto no afecta al donante. Al donante no le deslumbrará “la magia de los resultados”. Ajeno al proceso reproductor, sigue su vida sin tener noticia del alcance que pueda tener su donación. No siente sobre sí el peso de una paternidad inexistente13.

Notas

(1) Por tanto, este trabajo se redactó y publicó antes de que se promulgase el Real Decreto 820/2005, de 8 de julio (B.O.E de 23 de julio) por el que “se modifica el artículo 191 para suprimir, en los supuestos de inscripción de nacimiento cuando existe una sola filiación, la obligación de la madre o del padre del menor de inventarse un progenitor falso a los solos efectos identificativos. De este modo, se da respuesta a una demanda social que ha sido recogida en una recomendación del Defensor del Pueblo de enero de 2000” (Exposición de Motivos del Real Decreto). Esto significa que a partir de esta modificación las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado citadas en el trabajo no se repetirán en el futuro, aunque me siguen pareciendo oportunas a efectos didácticos. Por otro lado, creo que me he anticipado a la reforma, que me parece incuestionable en el caso de padre inexistente (fecundación con semen de un donante), aunque discutible en el caso de padre existente aunque desconocido, ya que en este último caso existe un padre y tan falso es inventarse un nombre como dar a entender que no ha habido padre. Según el diario El País, domingo 6 de noviembre de 2005, p. 30 “En Estados Unidos hay cada año 90.000 donaciones de esperma. En el Reino Unido han nacido unas 25.000 personas en los últimos 15 años mediante donaciones de esperma”.

(2) “¿No tienes pareja? Entonces no podemos atenderte”. Esta madrileña de 34 años ... decidió hace un año que quería “ser madre, no esposa” ... Pero cuando se enteraron de que era soltera me cerraron la puerta. Diario El País, martes 1 de julio de 2008, p. 47. Sin embargo, La sanidad pública fecundará a mujeres solas en Andalucía. Diario El País, viernes 30 de mayo de 2008, p. 41.

(3) María Dolores de Cospedal. Candidata del PP a la presidencia de Castilla-La Mancha. Entrevista. Pregunta: “Divorciada, madre soltera y por inseminación artificial en pleno PP. ¿Van ustedes hacia Sodoma y Gomorra? Respuesta: “No, por Dios. Creo que hay muchísimas mujeres divorciadas y muchas madres solteras en este país, y no se las considera Sodoma y Gomorra”. Diario El País, domingo 11 de junio de 2006, p. 96

(4) Ver Mamá y mamá. El País Semanal. Número 1.456. Domingo 14 de mayo de 2006, p. 52-62. En la página 54 una pareja de lesbianas explica la diferencia entre padre conocido y donante.

(5) La Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida que deroga la Ley 35/1988, de 22 de noviembre mantiene la confidencialidad de la donación.

(6) Desvelar el nombre del donante al nacido me parece añadir mal al mal, además de un exceso de sensiblería acerca de su origen. “Una joven de EEUU, concebida con semen donado, se reunirá con su padre. Papá ya no se llama probeta”: Diario El País, lunes 20 de mayo de 2002, contraportada. Lo que nunca desaparecerá será el ansia de conocer al donante. Señor donante, soy su hijo. Un joven de Estados Unidos encuentra a su padre, que facilitó el semen de forma anónima, gracias a Internet. Diario El País, domingo 6 de noviembre de 2005.

(7) Los pagos “por las molestias” al donante de esperma rondan los 120 euros. Vid. El País, miércoles 9 de febrero de 2005, p. 29.

(8) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española. Voz Padre. 1. “Varón o macho que ha engendrado”.

(9) En la paternidad no tiene lugar el error “técnico” como el padecido por una pareja blanca británica que tuvo gemelos negros tras someterse a fertilización. Diario El País, martes 9 de julio de 2002, p. 64.

(10) En Holanda (hospital Jeroen Bosch) el semen de un donante con un mal hereditario grave (ataxia cerebelosa autosómica dominante) sirvió para concebir a 18 niños. “A la mala noticia recibida por los padres hay que añadir el hecho de que la mayoría hubiera preferido ocultarle a sus hijos las circunstancias exactas de su concepción”: Diario El País, viernes 1 de marzo de 2002, p. 32.

(11) “Un donante con 400 hijos”. El Mundo. Crónica. Domingo 14 de febrero de 2010, p. 12.

(12) Victoria Sánchez Perea cuenta cómo su madre le “explicó que habían cogido un espermatozoide de mi padre y lo habían juntado con un óvulo suyo y metido en su barriguita para que yo creciera”. Fue el primer bebé probeta de España. La Vanguardia, jueves, 26 de agosto 2004, p. 52.

(13) Ángela Bautista (periodista) tuvo (a los 35 años) a su hija Ana (hoy de 7 años) por inseminación artificial de donante anónimo. Tiene pareja, pero cada uno vive en su casa. “Tengo papá”, aclara la niña, “pero no se sabe quién es y él tampoco sabe que soy su hija, sólo dio su semillita. Mi familia somos mama y yo”: La revolución familiar. El País Semanal. Número 1.515. Domingo 9 de octubre de 2005, p. 57.
Abuela prestada. “Les escribo para aportar mi granito de arena al reportaje La revolución familiar; del pasado domingo 9 de octubre. Soy una mujer de 65 años y soy abuela. Hasta aquí nada de particular. Lo especial es que soy abuela de dos niños gemelos: Ton y Marti, que son hijos de una amiga mía que los tuvo mediante inseminación artificial. Cuando se quedó embarazada estaba triste porque los niños no tendrían abuela, ya que su madre había fallecido hacía tiempo. Yo le ofrecí que podría ser su abuela, y ella aceptó emocionada. He seguido la gestación, el parto y hasta este momento en que mis nietos tienen dos años y cuatro meses; disfruto cuando estoy con ellos, y nos enriquecemos mutuamente con esta relación. La madre vive con su compañera y los dos niños, y yo, que no tengo hijos, estoy separada, convivo actualmente con mi ex marido. Los lazos que nos unen no son de sangre, ni de certificados, ni de papeles, son lazos del amor y el respeto. Me hace muy feliz gozar de unas vidas que crecen, las de mis nietos, que para mí son ¡los más guapos del mundo! Assumpta Sánchez Rectoret. Sabadell (Barcelona). El País Semanal, número 1.519, domingo 6 de noviembre de 2005, p. 7.