C.31 - CASO DE LA MALETA

I. Del relato de hechos probados cabe extraer como relevantes que Manuel viaja, desde Venezuela a España, con una maleta en la cual, dentro de un doble fondo, fueron descubiertos diversos envoltorios con una sustancia que resultó ser cocaína (en total 1496,4 gr.), con un grado de pureza del 50,33 %, de cuya venta para el consumo podrían extraerse unos dieciséis millones de pesetas. Realizó el transporte a cambio de una retribución económica. Manuel había sido condenado cuatro años antes por delito de tráfico de drogas.

Art. 368 CP: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados…».

II. Se nos pide analizar la responsabilidad penal de Manuel por esta conducta. Partiendo de estos hechos probados, cabe afirmar lo siguiente:

II.1. Realizar un viaje en avión, portando una maleta solo puede entenderse como una conducta humana. No es imaginable que en ausencia de acción (fuerza irresistible...) pueda un sujeto presentarse en un aeropuerto y viajar. Todo ello exige autocontrol en múltiples momentos. Concurre, por tanto, el elemento básico de una conducta humana.

II.2. Nos planteamos a continuación si dicha conducta es típica (tipo objetivo) a los efectos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes. Se trata de un tipo de peligro (arts. 368 ss. CP) para el bien jurídico «salud pública». Lo cual significa que la conducta crea una serie de factores que, aunque no lesionan un bien tangible y apreciable, sí lo someten a una elevada probabilidad de afectación. En los delitos de peligro se distingue habitualmente entre los que son de mera actividad (de peligro abstracto) y los que son de resultado de peligro (de peligro concreto). En este caso se trata de un delito de mera actividad peligrosa (abstracto): la redacción legal exige solo llevar a cabo una conducta, sin que además se requiera someter a una elevada probabilidad de afectar a la salud, como resultado. Como tal, la mera actividad peligrosa colmaría el tipo objetivo. ¿Crea su conducta un riesgo típicamente relevante en el sentido del art. 368? En la medida en que dicha sustancia (cocaína) fuera destinada a su venta en el mercado ilegal y ulterior consumo, puede decirse que sí, pues carecerían de los necesarios controles sanitarios que garanticen su uso médico, siendo en cambio un uso para el autoconsumo incontrolado de una multitud (casi 1,5 kg.) de consumidores (precio de venta: dieciséis millones de pesetas). El riesgo es por tanto típico. No es preciso constatar que dicha actividad de peligro, como riesgo típicamente relevante, se realiza en el resultado, pues el delito es de mera actividad (de peligro abstracto). Si dichas cantidades de droga son introducidas en el mercado no controlado, entran por vías de distribución que facilitarán la droga a consumidores, cuya salud se verá menoscabada por el posible consumo. Con todo no puede pasarse por alto que no han llegado a entrar en contacto con una pluralidad de consumidores por intervención de terceros (la policía) que interrumpe el curso de riesgo: quedaría en grado de tentativa. Sin embargo, también se argumenta por la doctrina que este delito es de consumación anticipada (basta con leer los múltiples verbos que definen la conducta típica en el art. 368), por lo que ya se habría consumado antes de llegar a territorio español (además, podría discutirse si la cantidad y cualidad de la droga elevan el riesgo de afectar a la salud pública con la suficiente entidad como para defender que se realiza también objetivamente el tipo agravado del art. 369.5.ª). Como conclusión, la conducta realiza el tipo objetivo del delito de tráfico de estupefacientes.

Según el art. 2.2.b) de la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de Represión del Contrabando: «Cometen delito de contrabando … [quienes] realicen operaciones de importación, exportación… de géneros estancados o prohibidos…».

Además, esta conducta puede resultar típica a efectos de otro delito, el de contrabando, que es de mera actividad (no exige resultado separado espacio-temporalmente de la conducta). Introducir esas sustancias en territorio español, que se considera comienza en el control aduanero, es realizar ya la conducta típica. Al ser este de mera actividad, basta con comprobar que la conducta pertenece al género de conductas que el tipo de contrabando pretende prevenir. Si está prohibido expresamente introducir esas sustancias, será típico presentarse en un control aduanero portándolas sin autorización. No hay ningún motivo para pensar lo contrario. Luego la conducta será típica también a efectos del delito de contrabando.

Pero veamos si realiza además el tipo subjetivo de tales delitos. Para ello, hemos de argumentar la existencia del dolo. En concreto, hemos de comprobar que se ha representado el riesgo que encierra su conducta para el bien jurídico, esto es, el riesgo típicamente relevante. En concreto, el agente ha de representarse el objeto del delito, el curso de riesgo y las circunstancias que sean relevantes para la descripción típica. Así, en cuanto al objeto (droga), podemos decir que Manuel conoce que porta droga. No es preciso saber de qué droga se trata, el grado de pureza o composición, sino que basta con saber que es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Podemos inferir que lo conoce por diversos datos que se nos ofrecen en los hechos probados: lleva en su maleta varios envoltorios con una sustancia extraña. Que ya fuera condenado con anterioridad por un delito de tráfico de drogas puede servir para afirmar que conoce algo sobre la cualidad (aspecto, color, presentación…) de dichas sustancias. En cuanto al riesgo para el bien jurídico salud pública, podemos inferir que el doble fondo de su maleta, claramente manipulado, evidencia el tráfico sin controles administrativos; a esto se suma la retribución que recibe por tal transporte (un millón de pesetas), que obviamente será solo una parte del precio final de venta; por lo que inferimos que sabe que introduce en España sustancias prohibidas que se distribuirán a muchos consumidores. En cuanto a las circunstancias relevantes, puede extraerse de sus conocimientos sobre la droga que sabe que transporta cocaína (droga que produce grave daño a la salud); sabe que, por el número de envoltorios y precio proporcional pagado, podrían venderse muchas dosis (cantidad de notoria importancia). Que desconozca la exacta cantidad en gramos, no es tan relevante como saber que «lleva droga» en cantidad suficiente como para distribuirla a muchos consumidores. De todos estos datos inferimos que tiene reglas de experiencia que le permiten anticipar que su conducta produciría esos efectos para el bien jurídico.

En cuanto al dolo necesario para el delito de contrabando, basta con que Manuel sepa que entra en territorio aduanero español con esas sustancias. Dado que viaja con un billete de avión, y que él mismo ha acudido al aeropuerto, con su propia maleta en la que lleva esa sustancia, puede inferirse el conocimiento suficiente para el dolo que exige el tipo del tráfico de sustancias a través de la frontera. Hay dolo del delito de contrabando.

El tipo de tráfico de estupefacientes exige además que concurra un elemento adicional de carácter subjetivo: el «destino al tráfico» de tales sustancias. ¿De qué datos de los hechos probados puede derivarse? Si tenemos en cuenta la retribución de su transporte (que, según cualquier persona adulta de su cualidad puede saber, ha de ser proporcional a la ganancia que cabe esperar de su aportación), podemos afirmar que conoce el destino al tráfico de lo que él transporta.

II.3. En cuanto a la posible antijuridicidad de su conducta, la carencia de una autorización administrativa, nos permite afirmar el carácter antijurídico de la conducta. La conducta de Manuel es, pues, típicamente antijurídica.

II.4. No concurren motivos para dudar de su culpabilidad, ni siquiera por desconocimiento de la prohibición de traficar, pues el modo empleado (clandestinidad, manipulación de la maleta) evidencian su conocimiento de que trafica con algo prohibido. Manuel es culpable, entonces, de las conductas típicamente antijurídicas de tráfico de estupefacientes y contrabando.

III. En conclusión, cabe decir que la conducta de Manuel colma, objetiva y subjetivamente, el tipo del delito de tráfico de estupefacientes, conducta que no está justificada, y para cuyo autor no hay ningún motivo de exclusión de su culpabilidad. También realiza el tipo objetivo y subjetivo del delito de contrabando de sustancias prohibidas, pero esta conducta se viene considerando por la jurisprudencia como englobada en el tipo de tráfico de estupefacientes, por cuanto el tipo de este incluye ya el de aquel: concurso de normas, donde se ve desplazada la norma del delito de contrabando, en favor de la del tráfico de drogas. Ha de responder, por tanto, por un delito doloso consumado del art. 368. Aplicando la legislación actual (y dejando ahora aparte cuestiones de retroactividad de preceptos más beneficiosos), la pena se incrementará (en virtud de lo previsto en el art. 369.1.5.ª), por tratarse de una cantidad de notoria importancia: la pena de prisión se elevará a la superior en grado, y la de multa será del tanto al cuádruple del valor de la droga. La droga, además, habrá de ser decomisada (arts. 127 y 374).

Cfr., sin embargo, lo previsto en el art. 369.1.10.ª, hasta la reforma por LO 5/2010, de 22 de junio.

Cfr. C.21, C.22, y C.23.

Obsérvese cómo en C.31 la representación del riesgo por el agente acompaña al riesgo (referencia) y mientras este existe (simultaneidad). Es decir, el riesgo típicamente relevante y su representación se dan como las dos caras de una moneda, simultáneamente y referida una a la otra. Es lo que se conoce como simultaneidad y referencia, que son los criterios rectores en materia de dolo: de tal forma que si hay algo peligroso pero, a la vez, no representado por el agente, no constituye una conducta por mucho que suponga un riesgo. Así, si la representación del riesgo y el riesgo mismo no coinciden o convergen, hablamos de divergencia entre el riesgo realizado y su representación por el sujeto. Es lo que se denomina «tipos incongruentes» o divergentes, porque representación (tipo subjetivo) y riesgo (tipo objetivo) no coinciden.

Así, quien se representa anticipadamente que su conducta va a ser peligrosa, pero cuando surge el riesgo efectivamente no se lo está representando, no obraría con dolo (es lo que se denominaba dolus praecedens, que según venimos explicando, no es dolo). Y a la inversa: quien ha desplegado un riesgo sin saberlo y a posteriori piensa y acepta, incluso se alegra, de haberlo efectuado, tampoco obra con dolo (lo que se denominaba dolus subsequens, que tampoco es dolo). El dolo, por tanto, es simultáneo con el riesgo. Si no, no hay dolo, y no es posible responder por lo producido.

Además, como dolo y riesgo han de converger al referirse uno al otro, decimos de los casos de divergencia que constituyen casos de error, de desconocimiento. Puesto que lo objetivo y lo subjetivo no coinciden, no puede hacerse responsable al agente de lo producido. Sobre todo ello trataremos en L.4 y L.5.

En C.31, el riesgo y su representación coinciden en el tiempo y uno se refiere al otro sin divergencia alguna. Es más, puede decirse que la creación del riesgo (transporte de droga oculta) coincide plenamente con el conocimiento que el agente posee al respecto. No hay posibilidad de desconocer nada. Se diría incluso que el agente obra con la clara intención de traficar. Dicho caso podría clasificarse con la denominación de «dolo directo de primer grado» o intención. Pero no todos los casos presentan situaciones tan claras en lo subjetivo. Veamos en C.32 cómo la representación del agente incluye diversos efectos, como consecuencias necesarias de la acción, pero no directamente conocidas («dolo directo de segundo grado»).